OLG Koblenz, Az.: 5 U 282/15, Beschluss vom 13.07.2015

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 06.02.2015, Aktenzeichen 10 O 144/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Koblenz und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Arzt- und Krankenhaushaftung bei Implantation einer Standard-Knieprothese trotz Nickelallergie

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A. Wegen der Darstellung des Sach- und Streitstandes einschließlich der Berufungsanträge wird auf den Hinweisbeschluss des Senates vom 19.05.2015 verwiesen. Dort hat der Senat mitgeteilt:

„I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten immateriellen Schadensersatz sowie die Feststellung der künftigen materiellen und immateriellen Schadensersatzpflicht wegen einer behaupteten behandlungs- und aufklärungsfehlerhaften Operation am 20. November 2008.

Sie wirft der Beklagten vor, auf eine dieser bekannten Kobalt-Nickel-Allergie nicht mit dem Einsatz eines nickelfreien Spezialimplantats reagiert zu haben. Auch sei sie über diese Möglichkeit nicht aufgeklärt worden. Die Implantation sei fehlerhaft mit einer Standard-Knieendoprothese durchgeführt worden. Die Beklagte ist dem entgegen getreten. Eine kutane Unverträglichkeit gegenüber Nickel begründe nicht automatisch eine Implantatsunverträglichkeit am Knochen oder im Gelenk. Wegen der Nachteile eines nickelfreien Spezialimplantats sei hierüber nicht aufzuklären gewesen.

Das sachverständig beratende Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Einsatz einer Standardprothese vertretbar gewesen, weil allergiefreie Spezialimplantate noch nicht hinreichend erprobt seien. Dem festzustellenden Aufklärungsfehler der Beklagten stehe auch nicht der Einwand der hypothetischen Einwilligung entgegen. Da sich die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung nicht habe festlegen können, wie sie sich im Zweifelsfall entschieden hätte, bestehe die Möglichkeit, dass sie den Einsatz eines Spezialimplantates befürwortet hätte. Allerdings habe die Klägerin nicht darlegen und nachweisen können, dass die von ihr geklagten Beschwerden und Beeinträchtigungen sowie die Notwendigkeit einer Revisionsoperation kausal auf den Einsatz eines Standardimplantates und damit auf den Aufklärungsfehler zurückzuführen sind.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung unter nur teilweiser Weiterverfolgung ihres erstinstanzlichen Klagebegehrens. Ein Aufklärungsmangel könne nicht in Zweifel gezogen werden. Sie habe keinesfalls völlig offen gelassen, wie sie sich im Zweifelsfall entschieden hätte, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Vielmehr habe sie zu Protokoll gegeben, dass sie sich auf jeden Fall nur ein Spezialimplantat hätte einsetzen lassen. Bei der Würdigung ihrer Aussage habe nicht außer Betracht bleiben können, dass sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung ersichtlich überfordert gewesen sei. Auch wenn dies im Protokoll nicht vermerkt sei, sei sie von ihrem Bevollmächtigten befragt worden, ob sie sich gegen eine OP entschieden hätte, wenn sie über das tatsächlich verwendete Implantat zutreffend aufgeklärt worden wäre. Dies habe sie bejaht. Der Schmerzensgeldanspruch könne bei fehlendem Behandlungsfehler, aber vorliegendem Aufklärungsfehler allenfalls gekürzt werden, aber nicht ganz entfallen.

Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie die Berufungsbegründung verwiesen.

II. Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO erfordern keine Entscheidung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung, die auch nicht nach § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO geboten ist. Von ihr sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die Klägerin hat keine Gründe aufgezeigt, die eine mündliche Verhandlung ansonsten geboten erscheinen lassen.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Angriffe der Berufung überzeugen den Senat nicht. Hierzu Folgendes:

1. In prozessualer Hinsicht ist zu bemerken, dass die Klägerin mit ihrer Berufung ausweislich der Antragstellung in der Berufungsbegründung vom 10.04.2015 nur noch den Klageantrag zu 1) weiterverfolgt und dies auch nur insoweit, wie dem Schadensersatzbegehren ein Aufklärungsmangel zugrunde gelegt wird.

2. Mit der Berufung werden zu Recht keine Angriffe gegen die Feststellung geführt, dass der Beklagten kein Behandlungsfehler vorzuwerfen ist.

3. Unzutreffend geht die Klägerin davon aus, dass das Landgericht in seinem Urteil auf die hypothetische Einwilligung der Klägerin abstellt. Das Gegenteil ist der Fall. Das Landgericht sieht auf Seite 4 seines Urteils (letzter Absatz) einen Entscheidungskonflikt der Klägerin als plausibel gemacht an. Die angefochtene Entscheidung fußt vielmehr allein auf der Annahme, dass die Klägerin den Kausalitätsnachweis nicht hat führen können (S. 5 LGU). Die Berufungsangriffe gehen deshalb weithin ins Leere, vermögen aber auch nicht zu überzeugen.

Dem festgestellten Aufklärungsmangel steht nach der Auffassung des Senates nämlich entgegen der Ansicht des Landgerichtes der Einwand der hypothetischen Einwilligung entgegen.

Der Einwand der Behandlungsseite, der Patient hätte sich einem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich (BGH NJW 1984, 1397). Den Arzt trifft insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Er ist mit dem Beweis für seine Behauptung, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt haben würde, allerdings nur zu belasten, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er, wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konflikts keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH NJW 2015, 74; BGH VersR 1992, 960; BGH VersR 1994, 1302, jeweils mwN).

Die Klägerin hat, gemessen an diesen Anforderungen, einen echten Entscheidungskonflikt nicht plausibel gemacht. Sie stellt bei ihren Bekundungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht einseitig aus der ex-post-Betrachtung auf das Risiko einer allergischen Reaktion ab. Die Aspekte, dass das Spezialimplantat nicht erprobt ist, sich die vorhandenen Beschichtungen lösen können, andere (noch) unbekannte Nebenwirkungen entfaltet werden, sodann nicht quantifiziert werden kann, ob dieses Risiko durch ein Spezialimplantat tatsächlich vermindert werden kann und auch das Risiko besteht, dass das Spezialimplantat im Langzeitverlauf nicht so lange wie gewünscht hält, wurden von ihr zunächst ebenso wenig gewürdigt, wie der Umstand, dass die Beklagte von einem solchen Spezialimplantat abgeraten hätte. Zur Plausibilität gehört, dass der Patient erläutert, warum er solche Aspekte bei einer ex-ante Betrachtung gänzlich in den Hintergrund hätte treten lassen, auch wenn es nicht darauf ankommt, ob die erläuterten Gründe überzeugen. Hier fehlt es aber schon an jeder Erläuterung.

Nachdem die Beklagtenvertreterin der Klägerin diese Umstände vorgehalten hatte, bekundete die Klägerin wörtlich, „sie würde sich als Laie auf die Meinung des Arztes verlassen, eine andere Möglichkeit hätte sie nicht.“ Damit hat sie nachdrücklich die – lebensnahe – Reaktion zum Ausdruck gebracht, dass der Patient seinem Behandler vertraut und ihm folgt. Soweit die Klägerin nun mit der Berufung behauptet, sie hätte sich auf jeden Fall nur ein Spezialimplantat einsetzen lassen, ist dies ersichtlich von den Erfahrungen mit den postoperativen Folgen geprägt, ohne dass plausible Gründe für einen präoperativen Entscheidungskonflikt aufgezeigt werden.

4. Mit dem Landgericht ist allerdings weiter davon auszugehen, dass die Klage jedenfalls auch daran scheitert, dass die Klägerin den Kausalitätsnachweis nicht geführt hat. Die Berufungsbegründung beschränkt sich insoweit auf den Angriff, dass der Schmerzensgeldanspruch bei einem vorliegenden Aufklärungsfehler gekürzt, aber nicht entfallen könne. Dieser Auffassung folgt der Senat in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht.

Wird der Patient über eine Behandlungsalternative nicht aufgeklärt, so trägt er die Darlegung und Beweislast dafür, dass er bei pflichtgemäßer Aufklärung in die andere Behandlung eingewilligt hätte und dass die mit dem Eingriff verbundenen Gesundheitsschäden dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert worden wären. Es besteht kein Sachgrund, bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht den Arzt insoweit beweismäßig schlechter zu stellen als bei einem Behandlungsfehler. Dieser Grundsatz gilt sowohl bei der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht über die Risiken eines Eingriffs wie auch über bestehende Behandlungsalternativen, d.h. der Selbstbestimmungsaufklärung (vgl. zu allem aktuell BGH VersR 2012, 491).

Diesen Nachweis hat die Klägerin aus den in der angefochtenen Entscheidung dargelegten Gründen nicht geführt. Gegen die Ausführungen des Landgerichtes werden mit der Berufung keine erheblichen Einwendungen vorgebracht. Dies ist nicht mehr nachzuholen.

III. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen bietet die Berufung offensichtlich keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des neu gefassten § 522 Abs. 2 ZPO ist eine mündliche Verhandlung aus den eingangs genannten Gründen nicht geboten. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1, Nr. 2 und 3 ZPO liegen vor.“

B. Was die Klägerin dagegen mit ihrer Stellungnahme vom 08.07.2015 vorträgt, gebietet keine andere Sicht der Dinge, insbesondere keine weitere Sachaufklärung durch die Einholung eines ergänzenden oder eines weiteren Sachverständigengutachtens (§ 412 ZPO).

Die Stellungnahme geht gänzlich an dem Hinweis des Senates vorbei, dass – ein Aufklärungsmangel unterstellt – von einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin auszugehen ist. Damit kommt es auf die Frage der Kausalität nicht mehr an.

Ungeachtet dessen, betrifft die Stellungnahme einen Sachverhalt, der mit der Berufungsbegründung nicht zum Gegenstand eines Berufungsangriffes gemacht wurde. Damit kann die Klägerin ohnehin nicht gehört werden.

Letztlich fehlt es der Behauptung, dass die Auffassung des Sachverständigen Dr. J. „falsch ist“, an jeder Substanz. Die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nach § 412 ZPO sind nicht dargetan.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708Nr. 10, 711,713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.