OLG Dresden – Az.: 4 U 2626/19 – Beschluss vom 16.03.2020
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.
2. Der Kläger hat Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen Stellung zu nehmen. Er sollte allerdings auch die Rücknahme der Berufung in Erwägung ziehen.
3. Der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.3.2020 wird aufgehoben.
G
ünde
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte weder aus einer Aufklärungspflichtverletzung noch aus einem der Beklagten anzulastenden Behandlungsfehler die geltend gemachten Ansprüche auf Schmerzensgeld und Schadenersatz aus §§ 630aff, 823, 831 BGB i.V.m. dem Behandlungsvertrag zu. Der Kläger hat mit der Berufung keine neuen Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine vom Landgericht abweichende Entscheidung oder auch nur erneute oder ergänzende Beweisaufnahme gebieten würden. Allerdings ist das Berufungsverfahren auch nach Inkrafttreten des Zivilprozessreformgesetzes eine zweite – wenn auch eingeschränkte – Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer „fehlerfreien und überzeugenden“ und damit „richtigen“ Entscheidung des Einzelfalles besteht (BGH, Urteile vom 9. März 2005 – VIII ZR 266/03 – juris.; vom 18. November 2004 – IX ZR 229/03 – juris vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 164/03 – juris; Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722 S. 59 f.; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, S. 118, 124). Die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung ist insbesondere nicht auf Verfahrensfehler und damit auf den Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt. Auch verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen sind für das Berufungsgericht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht bindend, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Dabei können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz. Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (BGH, Urteil vom 14. Februar 2017 – VI ZR 434/15 – juris; Urteil vom 21. Juni 2016 – VI ZR 403/14 – juris; Urteil vom 9. März 2005 – VIII ZR 266/03 – juris. Senat, Beschluss vom 10. Januar 2018 – 4 U 750/17 -, Rn. 31 – 32, juris; Beschluss vom 14. September 2017 – 4 U 975/17 -, Rn. 3, juris). . Eine solche Wahrscheinlichkeit ist hier indes nicht gegeben.
1. Das Landgericht hat eine Aufklärungspflichtverletzung unter Würdigung der Angaben des Klägers und der Aussagen der Zeugen Dr. P… und Dr. T… im Termin der mündlichen Verhandlung am 23.08.2019 vielmehr mit überzeugenden Erwägungen verneint. Hiernach hat am 08.08.2014 ein mündliches Aufklärungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen Dr. P… stattgefunden, der dem Kläger die Indikation zur Koloskopie, die Vorgehensweise, und Risiken des Eingriffs einschließlich des Risikos einer Perforation und von Nachblutungen sowie die Vor- und Nachteile erläutert hat. Der unter dem Datum 08.08.2014 unstreitig von dem Kläger und dem Zeugen P… unterschriebene Bogen, der sich auch bei den Behandlungsunterlagen befindet, enthält handschriftliche Eintragungen zu den Risiken, bei denen u.a. auch das Risiko einer Perforation aufgeführt ist. Die Aussage des Zeugen zu diesem Aufklärungsgespräch wird somit auch durch die handschriftlichen Eintragungen im Aufklärungsbogen belegt. Soweit der Zeuge seine Übung beschreibt, die handschriftlichen Eintragungen während des Gesprächs oder gleich danach vorzunehmen, da anderenfalls die Gefahr bestünde, dass der Bogen von der Schwester eingesammelt und dem Patienten mitgegeben werde, steht der Überzeugungskraft seiner Angaben nicht entgegen, dass er erst seit 4 – 5 Monaten bei der Beklagten angestellt gewesen ist, denn die Dokumentation belegt widerspruchsfrei seine Aussage. Dagegen lassen sich die Angaben des Klägers, ihm sei am 08.08.14 ein Fragebogen lediglich mitgegeben worden, mit dem Umstand, dass der Aufklärungsbogen neben seiner Unterschrift und der des Zeugen auch handschriftliche Ergänzungen enthält, nicht in Einklang bringen. Der Zeuge hat zu dem vom Kläger dargestellten Ablauf ausgesagt, dass er dies ausschließen könne, da er den Patienten in diesem Fall am Untersuchungstag nicht mehr sehen würde und dann den Bogen nicht mehr hätte unterschreiben können. Das Urteil setzt sich auch damit auseinander, dass neben dem Aufklärungsbogen vom 08.08.14 noch ein weiterer, von ihm ausgefüllter Bogen vom 11.08.14 in den Behandlungsunterlagen vorhanden war. Der Zeuge Dr. T… hat hierzu erklärt, dass der Bogen vom 08.08.2014 zunächst nicht bei den Unterlagen aufgefunden werden konnte, wohl weil er in den Unterlagen der Notaufnahme gewesen sei, denn dort habe sich der Kläger am 08.08. vorgestellt. Erst nachdem er erneut aufgeklärt habe, sei der Bogen von einer Schwester wieder aufgefunden worden. Dagegen werden die Angaben des Klägers, der den ihm am 08.08.14 mitgegebenen Bogen am 11.08.2014 zur Akte gegeben haben will, durch die Existenz der beiden unterschriebenen Bögen, die beide handschriftliche Ergänzungen aufweisen, widerlegt. Die Beklagte hat ein ordnungsgemäßes Aufklärungsgespräch somit hinreichend bewiesen, da aufgrund der Aussage des Zeugen und dem mit Zusätzen versehenen Aufklärungsbogen „einiger Beweis“ für den Inhalt des Aufklärungsgespräches erbracht worden und der Arztseite im Zweifel Glauben zu schenken ist (Senat, Beschluss vom 12.03.2018 – 4 U 1755/17 – juris m.w.N. und vom 29. Juli 2019 – 4 U 1078/19 -, Rn. 3, juris).
2. Auf die Frage der weiteren Aufklärung am OP-Tag und der wirksamen Einwilligung an diesem Tag kommt es somit nicht an. Unabhängig hiervon erachtet der Senat aber auch die dem Kläger am 11.8.2014 zuteil gewordene Aufklärung für rechtzeitig. Bei ambulanten Eingriffen kann nämlich eine Aufklärung noch am Operationstag genügen, sofern dem Patienten die eigenständige Entscheidung überlassen bleibt, ob er den Eingriff durchführen lassen will.(vgl. BGH, Urteil vom 4.4.2015 – VI ZR 95/94 – juris; OLG Hamm, Urteil vom 1.12.2015 – I-26 U 30/15 – juris). Dies war auch hier der Fall. Die hiergegen gerichtete Annahme des Klägers, die Aufklärung sei schon deswegen nicht mehr als rechtzeitig anzusehen, weil der Eingriff bereits mit der Einnahme des Darmreinigers begonnen habe und der Kläger durch diese lästige Prozedur unter Entscheidungsdruck gesetzt worden sei, teilt der Senat nicht. Es handelt sich hierbei vielmehr um eine klassische Vorbereitungshandlung, deren Beginn einer wirksamen Einwilligung nicht entgegensteht. Selbst wenn man dies anders sähe, wäre überdies mit dem Landgericht das Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung zu bejahen. Der Kläger hatte unstreitig im Anschluss an die im Jahr 2003 wegen eines Dickdarmkarzinoms erfolgte Hemikolektomie rechts zahlreiche Koloskopien durchführen lassen, vor dem streitgegenständlichen Eingriff zuletzt im Jahr 2012. Die Vorstellung in der Notaufnahme der Beklagten am 8.8.2014 erfolgte, nachdem der Kläger hellrotes Blut im Stuhl bemerkt hatte. Der Sachverständige Dr. K… hat hierzu bereits im Gutachten vom 24.8.2018 ausgeführt, bei rektalem Blutabgang, wie er hier vorgelegen habe, sei in jedem Fall eine erneute Tumorerkrankung auszuschließen, was klinisch oder anamnestisch allein nicht möglich sei, Goldstandard sei vielmehr die Koloskopie. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, dass in der gebotenen ex ante Perspektive der Kläger sich in Kenntnis dieser Umstände in jedem Fall für eine erneute Koloskopie entschieden hätte, gerade weil er das Auftreten eines Rezidivs nach eigenen Worten befürchtet und sich deshalb in der Notaufnahme vorgestellt hatte. Unplausibel erscheint insbesondere, dass er sich nach dem Eingriff 2003 zwar regelmäßig auch ohne konkreten Befund einer Koloskopie unterzogen hat, trotz des sich aus der Blutung ergebenden Rezidivverdachts am 11.8.2014 aber hierauf verzichtet hätte.
3. Für einen Behandlungsfehler ist gleichfalls nichts ersichtlich.
a) Ohne Erfolg macht die Berufung insbesondere geltend, dass keine Indikation für den Eingriff angenommen werden könne, da weder anlässlich der Akutvorstellung am 08.08.2014 (Freitag) noch im Vorfeld der dann für den 11.08.2014 geplanten Koloskopie eine ordnungsgemäße Diagnostik durchgeführt worden sei. Dem liegt die rechtsfehlerhafte Annahme zugrunde, ein Behandlungsfehler sei bereits dann zu bejahen, wenn ein Eingriff nicht zwingend geboten, sondern nur ultima ratio sei. Dies trifft jedoch nicht zu. Behandlungsfehlerhaft ist nur ein Eingriff, der unter Berücksichtigung der ex ante für die Ärzte der Beklagten erkennbaren Situation in medizinischer Sicht kontraindiziert gewesen wäre. Dies war hier indes ersichtlich nicht der Fall. Auf der Grundlage des Befundes, mit dem sich der Kläger am 08.08.14 mit dem Rettungsdienst vorstellte, war die Koloskopie vielmehr nach Einschätzung des Sachverständigen zur weiteren Abklärung und insbesondere zum Ausschluss einer erneuten Tumorerkrankung eine Koloskopie medizinisch sinnvoll.
b) An dem Vorwurf der unsachgemäßen Durchführung der Koloskopie am 11.08.2014 hält der Kläger im Berufungsrechtszug nicht mehr fest.
c) Befunderhebungsfehler im Zusammenhang mit der Abschlussuntersuchung nach dem ambulanten Eingriff vom 11.08.2014 sind ebenfalls nicht gegeben. Ob und ggfls. wie die Abschlussuntersuchung hier konkret durchgeführt wurde, lässt sich der Behandlungsdokumentation nicht entnehmen, kann hier jedoch auch offenbleiben. Denn der Sachverständige hat ausgeführt, dass es nach dem seinerzeit geltenden und in den einschlägigen Leitlinien geltenden Behandlungsstandard nur dann einer eingehenden klinischen Untersuchung bedarf, wenn konkrete Beschwerden angegeben werden, was hier indes nicht der Fall war. Nach der dem Sachverständigen vorliegenden Dokumentation habe sich für die behandelnden Personen während und in der Überwachungszeit nach dem Eingriff bis zur Entlassung klinisch und endoskopisch kein Hinweis für eine Komplikation ergeben (vgl. auch Bl. 90 dA). Dies wird durch das Notarztprotokoll bestätigt, das beginnende Beschwerden nach den Angaben des Klägers erst am Abend des Untersuchungstages ausweist. (siehe Einsatzprotokoll Notarzt und Bericht Interdisziplinäre Notaufnahme: „seit gestern abend Schmerzen im UB“). Der Kläger hat auch im Rahmen der mündlichen Anhörung eingeräumt, dass bei ihm Schmerzen erst 3 – 4 Std. nach der Entlassung aufgetreten sind. Der Sachverständige führt die Verzögerung bis zum chirurgischen Eingriff auf das spätere Auftreten von Symptomen zurück und würdigt das im Ergebnis als schicksalhaft (Bl. 85 dA). Der Kläger stellt auch in der Berufungsbegründung nicht dar, welche Symptome einer Perforation bei einer Abschlussuntersuchung hätten wahrgenommen werden müssen. Selbst wenn man angesichts dessen das Unterlassen einer klinischen Untersuchung als einfachen Befunderhebungsfehler ansähe, könnte der Kläger den ihm obliegenden Nachweis, dass eine solche Untersuchung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte (§ 630h Abs. 5 S. 2 BGB) nicht führen. Der Sachverständige hat vielmehr in der Anhörung vor dem Landgericht eingeschätzt, es sei „extrem selten“, dass eine Verletzung bei einer solchen Abschlussuntersuchung erkannt werden könne, wenn der Patient – wie hier – keine Beschwerden angebe.
d) Den Vorwurf einer im Anschluss an die Operation am 12.08.2014 nicht standardgerecht durchgeführten Thromboseprophylaxe begründet der Kläger damit, dass die Unterlassung einer Prophylaxe am 14.8.14 entgegen den Ausführungen des Sachverständigen (Bl. 85 und 149 Rs) nicht damit erklärt werden könne, dass dies der Vorbereitung des operativen Eingriffs am 15.08.14 gedient haben könnte. Denn der Eingriff am 15.08.14 sei notfallmäßig und ungeplant gewesen, so dass die Prophylaxe nicht im Vorgriff auf die OP unterlassen worden sein könne. Auch insofern kommt ein Behandlungsfehler jedoch nicht in Betracht. Im Gutachten vom 24.8.2018 hat der Sachverständige Dr. K… die Thromboseprophylaxe am 14. und 15.8.2014 als ordnungsgemäß durchgeführt bezeichnet. Auch der chirurgische Sachverständige Prof. M… hat die Prophylaxe als adäquat bezeichnet (Bl. 77 Rs). Der Senat verkennt hierbei nicht, dass Dr. K… diese Aussage in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht teilweise relativiert hat. Dies beruht indes offensichtlich darauf, dass ihm in diesem Zeitpunkt die Behandlungsdokumentation entweder nicht mehr vorlag oder zumindest nicht mehr gegenwärtig war:. Zwar wird im elektronischen Aktenauszug ITS, auf den sich der Sachverständige in seiner Anhörung bezogen hat, die Prophylaxe für den 14.8.2014 im Unterschied zu den weiteren Tage nicht als „bestätigt“ vermerkt. Aus der Eintragung im Pflegeprotokoll Station folgt indes, dass am 14.08.2014 um 19 Uhr Clexane verabreicht wurde (Handzeichen „Pa“ wie auch weiter oben bei den Medikamenten Zofram und Vomex und wie auch am 26.08.2014, 19 Uhr, hier Handzeichen „ms“). Zudem wurde der Kläger am Morgen des 15.8. wieder auf die ITS verlegt, weitere Eintragungen können sich demnach im Stationspflegeprotokoll nicht finden, sind aber wieder im elektronischen Aktenauszug der ITS als bestätigt enthalten. Im Übrigen kann auch eine Prophylaxe durch Physiotherapie erfolgen, auch dazu finden sich in den ITS Unterlagen Eintragungen. Unabhängig hiervon kommt es aber entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht darauf an, aus welchen Gründen die Thromboseprophylaxe am 14.08.2014 abends unterlassen wurde, weil ein Eingriff tatsächlich am 15.08.2014 erfolgt ist. Bei einer geplanten OP wäre das Auslassen der Medikamentengabe zur Vermeidung der Blutungsrisiken bei der OP standardgerecht gewesen, es greift hier also der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens zugunsten der Beklagten ein.
Der Kläger stützt die Berufung schließlich auf die Unterlassung von Behandlungsmaßnahmen bei der Akutvorstellung am 14.11.2014 wie Anlegen eines Druckverbandes und der nicht sofort erfolgten operativen Versorgung des Bruchs und macht bezüglich der erst im Dezember 2014 diagnostizierten Hernie eine Befundverzögerung gestützt auf die Annahme geltend, bei ordnungsgemäßer Untersuchung (Sonografie, MRT), wäre schon zu diesem Zeitpunkt ein Bruch festgestellt worden, bzw. bei einer sofortigen adäquaten Behandlung wäre die spätere Bruchoperation vermeidbar gewesen. Hierzu hat der Sachverständige Prof. Dr. M… indes ausgeführt (Bl. 77 Rs), dass im Rahmen der Behandlung in der interdisziplinären Notaufnahme eine Sonografie durchgeführt wurde, die keinen Bauchdeckenbruch aufgezeigt habe. Die weitere Behandlung sei mit der Hauptdiagnose Subileus stationär erfolgt. Selbst wenn zu diesem Zeitpunkt eine Hernie detektiert worden wäre bezeichnet der Sachverständige die Beeinflussung des weiteren Hernienverlaufs durch eine konservative Behandlung zu diesem Zeitpunkt als unwahrscheinlich. Dem stellt die Berufung lediglich ihre abweichende Auffassung entgegen. Für konkrete Anhaltspunkte, die in einem Arzthaftungsverfahren Zweifel an der erstinstanzlichen Beweiswürdigung wecken sollen, reicht dies indes nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass der Patient entweder ein Privatgutachten vorlegt, zumindest aber selbst medizinische Fundstellen oder Leitlinien benennt, die für seine Behauptung streiten. Wird ein solches Privatgutachten nicht vorgelegt und fehlt es auch im Übrigen an Anhaltspunkten dafür, dass das Gutachten in sich widersprüchlich oder der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig ist, kommt eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht in Betracht (Senat, Beschluss vom 15. Mai 2018 – 4 U 750/17 -, juris). Gleiches gilt für den Vorwurf des Klägers, bei der erneuten Wiedervorstellung am 15.12.2014 (Behandlungsprotokoll B8, B9) sei keine adäquate Behandlung der Narbenhernie, insbesondere keine Verschreibung eines Bruchbandes zur Beschwerdelinderung erfolgt. Auch insoweit hat der Sachverständige die Empfehlung, sich in der viszeralchirurgischen Sprechstunde vorzustellen als adäquat bezeichnet, da die Narbenhernie asymptomatisch war. Schmerzen, die einen Leidensweg begründen könnten, werden vom Kläger nicht dargestellt. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vortrag des Klägers der Zeitpunkt der Operation am 30.03.15 auf die Einnahme von Blutverdünnern (erforderlich wg. Thrombose) zurückzuführen ist, die ein Herzspezialist erst einstellen musste. Ein Kausalzusammenhang mit Maßnahmen, die die Beklagte hätte veranlassen müssen, besteht auch aus diesem Grund nicht.
Der Senat rät auf dieser Grundlage zu einer Berufungsrücknahme, die zwei Gerichtsgebühren spart. Der Streitwert für das Berufungsverfahren soll auf 30.893,88 EUR festgesetzt werden.
