OLG Koblenz –  Az.: 5 U 793/13 – Beschluss vom 09.01.2014

1. Die Berufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 15. Mai 2013 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das angefochtene Urteil und der Senatsbeschluss sind vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens und des Verfahrens erster Instanz beträgt 17.574,90 €.

Gründe

Arzthaftung - Folgen des erstinstanzlichen Verzichts auf eine Sachverständigenanhörung

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Die Berufung ist aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 18. November 2013 ohne Erfolg. Dort hat der Senat seine Absicht, über das Rechtsmittel durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zu entscheiden, wie folgt erläutert:

„1. Die 1970 geborene Klägerin nimmt das beklagte Krankenhaus wegen zweier Wirbelsäulenoperationen vom 10. Juni und 5. Juli 2010 auf Zahlung

a. von 2.574,90 €

b. eines Schmerzensgeldes von mindestens 10.000 €

c. vorgerichtlicher Anwaltskosten von 1.196,43 €

jeweils nebst Zinsen in Anspruch. Daneben soll die Ersatzpflicht der Beklagten für materielle und immaterielle Zukunftsschäden festgestellt werden. Die Anspruch-stellerin lastet der Beklagten an, sich bei beiden Eingriffen auf eine Sequestrektomie beschränkt und die daneben gebotene Nukleotomie (Ausräumung des Zwischenwirbelraums) versäumt zu haben. Letzteres ist dann andernorts nachgeholt worden. Zweit- und Dritteingriff seien entbehrlich gewesen, wenn die Beklagte bereits am 10. Juni 2010 eine Nukleotomie vorgenommen hätte. Auch der heutige Befund wäre dann besser. Bei alledem hat die Klägerin sich auf ein entsprechendes Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Rheinland – Pfalz in Koblenz (MDK) gestützt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

2. Das Landgericht hat Sachverständigenbeweis erhoben. In seinem schriftlichen Gutachten vom 27. Oktober 2012 verneint der Leiter der Abteilung Neurochirurgie des Bundeswehrzentralkrankenhauses in K., Flottenarzt Dr. W., operative Versäumnisse der Beklagten.

Daraufhin beantragte die Klägerin mehrfach eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten. Sie wies darauf hin, das von ihr erbetene weitere Sachverständigengutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung liege noch nicht vor. Letztlich verband sie das mit dem Antrag, den gerichtlichen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden (Bl. 73 GA).

Diesem Antrag entsprach das Landgericht und bestimmte Termin zur mündlichen Verhandlung und Anhörung des Sachverständigen auf den 5. März 2013, 9.30 Uhr. Am Termintag teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dem Gericht gegen 8.25 Uhr telefonisch mit, er werde nicht erscheinen. Der Sachverständige Dr. W. war zu diesem Zeitpunkt bereits in Bad Kreuznach angereist.

Gegen das von der Beklagten erwirkte Versäumnisurteil legte die Klägerin Einspruch ein mit dem erneuten Antrag, den Sachverständigen Dr. W. zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Weitere Ausführungen enthält die Einspruchs- und Einspruchsbegründungsschrift nicht. Dem Antrag auf Ladung des Sachverständigen entsprach das Landgericht unter Terminbestimmung auf den 30. April 2013. Einen Tag vor dem Termin teilte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin telefonisch mit, er habe keine Fragen an den Sachverständigen, der daher „abgeladen“ werden könne, was der Kammervorsitzende auch veranlasste (Aktenvermerk Bl. 90 Rückseite GA). Neben der Antragstellung wurden in der mündlichen Verhandlung vom 30. April 2013 „weitere Erklärungen … nicht abgegeben“.

Das Landgericht bestätigte durch das nunmehr angefochtene Urteil sein klageab-weisendes Versäumnisurteil. Zur Begründung hat der Einzelrichter ausgeführt, eine Ausräumung des Zwischenwirbelraums sei nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht indiziert gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat auf das angefochtene Urteil und die dort in Bezug genommenen erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen.

3. Mit der Berufung wiederholt die Klägerin ihre eingangs wiedergegebenen erstinstanzlichen Anträge. Sie erneuert, vertieft und ergänzt das erstinstanzliche Vor-bringen, insbesondere durch Vorlage einer weiteren Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Rheinland – Pfalz in Koblenz, die vom 22. April 2013 datiert. Die Berufungsführerin rügt erstmals, die Aufklärung habe sich auch auf eine Nukleotomie bezogen, mithin sei die tatsächlich durchgeführte, weniger weitreichende Operation nicht von einer wirksamen Aufklärung umfasst. Auch hafte die Beklagte wegen erheblicher Dokumentationsmängel. Auf die Sequestrektomie dürfe ein Arzt sich nur unter Voraussetzungen beschränken, die hier nicht vorgelegen hätten. Letztlich erfordere die in zweiter Instanz vorgelegte Stellungnahme eine weitere sachverständige Aufklärung; der insoweit unterbreitete neue Tatsachenstoff müsse Berücksichtigung finden, da die Klägerin sich soweit entlasten könne (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens nimmt der Senat auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug.

4. Die Berufung ist offensichtlich unbegründet; das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

a. Die Berufung rügt erstmals einen Aufklärungsfehler der Beklagten. Das knüpft in tatsächlicher Hinsicht daran an, dass die von der Klägerin am 9. Juni 2010 unterzeichnete Einverständniserklärung zur Operation auch den Satz enthält

„Der Faserring der Bandscheibe wird zwischen den Wirbelkörpern belassen, bereits gelockerte Anteile des Gallertkerns innerhalb der Bandscheibe werden entfernt, damit sie nicht nachrutschen können“

Daraus und aus dem weiteren Verlauf leitet die Berufung, gestützt auf entsprechende Ausführungen in dem zweiten Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung, ab, am 10. Juni 2010 hätten gelockerte Anteile des Gallertkerns vorgelegen und seien pflichtwidrig nicht entfernt worden.

aa. Das hat jedoch keinerlei tatsächliche Grundlage und kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass der Operationsbericht insoweit schweigt. Waren am 10. Juni 2010 keine weiteren als die tatsächlich entfernten losen Teile vorhanden, bedurfte das keiner Erwähnung im Operationsbericht. Sähe man das anders, müsste bei jedem ärztlichen Eingriff allumfassend und lückenlos erwähnt werden, was an theoretisch denkbaren Haupt- und Nebenbefunden im konkreten Einzelfall nicht vorlag. Das verkennt Aufgabe und Funktion eines Operationsberichts, der keine vorauseilende Verteidigungsfunktion für einen denkbaren Haftpflichtprozess gegen den Arzt hat.

Bei seiner abweichenden Sicht der Dinge verkennt der Medizinische Dienst der Krankenversicherung, dass es nicht auf die möglicherweise besseren Erkenntnisse ex post, sondern allein darauf ankommt, ob die unmittelbar vor und unter der Operation festgestellte Befundlage in sachgemäßes ärztliches Handeln umgesetzt wurde. Das war nach den Feststellungen und Schlussfolgerungen des gerichtlichen Sachverständigen der Fall. Darauf wird verwiesen. Die Einschätzung des gerichtlichen Gutachters, die behandelnden Ärzte hätten nach der allein maßgeblichen damaligen Befundlage einen vertretbaren Weg gewählt, indem sie sich auf eine Sequestrektomie beschränkten, steht in medizinischer Hinsicht in Einklang mit den Erkenntnissen, die der seit über 13 Jahren nahezu ausschließlich mit Arzthaftungssachen befasste Senat in Verfahren gewonnen hat, in denen eine sofortige Nukleotomie im späteren Verlauf zu erheblichen Leiden, Ausfällen und Beschwerden und dem Patientenvorwurf führte, man habe sich auf eine Sequestrektomie beschränken müssen. Eine Nukleotomie unter Wegnahme von losem nucleus – pulposus – Gewebe sollte nur dann erfolgen, wenn der anulus fibrosus gerissen und dadurch ein Rezidivvorfall wahrscheinlich ist. Um das Voranschreiten der Degeneration des Bewegungssegmentes so gering wie möglich zu halten, sollte eine Nukleotomie nur bei einer derartigen Indikation erfolgen. All das steht in Einklang mit den vom gerichtlichen Sachverständigen vermittelten Erkenntnissen. Dass die operierenden Ärzte bei den Eingriffen am 10. Juni und 5. Juli 2010 einen derartigen Befund vorfanden, ist nicht gesichert.

In rechtlicher Hinsicht entsprechen die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen der gefestigten Senatsrechtsprechung, wonach die Wahl der konkreten Operationsmethode Sache des Arztes ist, solange eine andere Methode nicht signifikante, wissenschaftlich anerkannte Vorteile bietet. Daran fehlt es hier.

bb. Dem Medizinischen Dienst der Krankenversicherung kann auch nicht darin beigepflichtet werden, der zitierte Passus in der Einverständniserklärung habe die operierenden Ärzte verpflichtet, eine Nukleotomie vorzunehmen.

In medizinischer Hinsicht steht nicht fest, dass gelockerte Anteile des Gallertkerns der Bandscheibe vorhanden waren, insbesondere ergibt sich das nicht aus dem Erfordernis, später erneut zu operieren. Das erschließt sich ohne Weiteres daraus, dass der zunächst zufriedenstellende und erst später frustrane postoperative Verlauf nahelegt, dass es nach den bei der Beklagten durchgeführten Eingriffen zu völlig neuen Lockerungen von Bandscheibenteilen gekommen ist.

In rechtlicher Hinsicht ist die Auffassung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung deshalb unzutreffend, weil vorgedruckte Einverständniserklärungen für chirurgische Eingriffe nahezu ausnahmslos auch Aufklärungshinweise zu Operationserweiterungen enthalten, die erst während des Eingriffs erforderlich werden können.

Daraus kann nicht ernsthaft abgeleitet werden, der operierende Arzt müsse ungeachtet der konkreten Befundlage und des Operationsverlaufs sämtliche chirurgischen Maßnahmen ergreifen, über die er den Patient vorher aufgeklärt hat. Das erscheint dem Senat derart selbstverständlich, dass es keiner näheren Begründung bedarf.

bb. Scheitert die Berufung nach alledem aus sachlichen Gründen mit der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Rüge, der Eingriff habe die erteilte Aufklärung nicht ausgeschöpft, kommt es daneben nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Klägerin damit in zweiter Instanz auch aus prozessualen Gründen präkludiert ist. Darauf weist die Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf die in GesR 2013, 50 abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs zutreffend hin (vgl. auch BGH in VersR 2007, 414 und in VersR 1976, 293, 294).

b. Die Berufung wiederholt, Dokumentationsmängel hätten beweisrechtlich zur Folge, dass zu Gunsten der Klägerin davon ausgegangen werden müsse, dass die Behandlungsseite nicht die erforderlichen Operationsinstrumente benutzt habe. Auch das knüpft an eine entsprechende Kritik des Medizinischen Dienstes der Krankenver-sicherung an, die der Senat wiederum nicht nachvollziehen kann. Wäre die ärztliche Dokumentationspflicht bei Operationen derart umfassend wie vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung gefordert, müssten selbst banalste, völlig selbstverständliche Maßnahmen wie das Desinfizieren der Hände oder das Tragen steriler Kleidung und eines Mundschutzes dokumentiert werden. Derart weitreichend ist die Dokumentationspflicht nicht; über Selbstverständlichkeiten muss sie sich nicht verhalten.

Die bei der Klägerin durchgeführten Eingriffe sind nur realisierbar und die in den Operationsberichten erwähnten Befunde sind bei der hier in beiden Fällen gewählten Methode nur wahrnehmbar, wenn das dafür erforderliche OP – Equipment vorhanden war und auch benutzt wurde. Daran hegt der Senat nach Auswertung der Krankenakten und des hierzu unterbreiteten Parteivortrags keinerlei Zweifel.

Richtig ist allerdings, dass auch der gerichtliche Sachverständige in anderem Zusammenhang Dokumentationslücken (postoperative Verlaufskontrolle) beanstandet hat. Haftungsrechtlich ist das im vorliegenden Fall unerheblich, weil schadensursächliche Versäumnisse oder Fehler nach den jeweiligen Eingriffen nicht Gegenstand des Verfahrens sind.

c. Die Berufung wiederholt in Anknüpfung an das Zweitgutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung vom 22. April 2013, schon am 10. Juni 2010 habe man eine Nukleotomie vornehmen müssen. Das insoweit unterbreitete Berufungsvorbringen müsse der Senat berücksichtigen, weil die Klägerin die verspätete Vorlage des Gutachtens hinreichend entschuldigt habe.

Die Beklagte meint dagegen, damit sei die Klägerin insgesamt präkludiert.

Dem kann der Senat unter dem rechtlichen Aspekt des § 531 Abs. 2 ZPO nicht beipflichten. Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Wird ein sehr allgemein gehaltener Vortrag erstmals in zweiter Instanz substantiiert, ist er neu; nicht neu ist demgegenüber Vortrag, mit dem ein Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 – VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 – VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 333; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 – VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531, 1532 zur Substantiierung u. a. durch Vorlage eines Parteigutachtens). So liegt es hier.

Gleichwohl erfordert dieses konkretisierte Vorbringen angesichts einer entscheidenden Besonderheit des vorliegenden Verfahrens keine weitere Sachaufklärung durch erstmalige Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen.

aa. Hier ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin in erster Instanz eine mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen mit dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil beantragt hatte. Eine weitere Begründung enthält die Einspruchsschrift nicht, es handelte sich also um das einzige Angriffsmittel (§ 340 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Das Landgericht entsprach dem Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen; er wurde zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch geladen. Dieser Termin fand am 30. April 2013 statt.

Bereits 8 Tage vor dem Termin war das zweite Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung fertiggestellt; es datiert vom 22. April 2013.

Mithin hätten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits eine Woche vor der mündlichen Verhandlung des Landgerichts durch einen Anruf beim Medizinischen Dienst der Krankenversicherung in Koblenz das Gutachten dort anfordern und anschließend in eine kritische Befragung des gerichtlichen Sachverständigen bei dessen geplanter Anhörung durch das Landgericht Bad Kreuznach am 30. April 2013 umsetzen können. Das hätte der allgemeinen Prozessförderungspflicht des § 282 Abs. 1 ZPO entsprochen. Danach hat jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so rechtzeitig vorzubringen, wie das nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Daran fehlt es, wenn eine Partei sich nicht um Herbeischaffung des von ihr selbst beauftragten Privatgutachtens bemüht und darüber hinaus im Einspruchsverfahren gegen ein Versäumnisurteil auf die daneben eröffneten Möglichkeiten ausdrücklich verzichtet, die eine mündliche Sachverständigenbefragung nach § 411 Abs. 3 ZPO bietet.

Warum das Naheliegende versäumt und darüber hinaus auf die zuvor beantragte Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen verzichtet wurde, teilt die Berufung nicht mit.

Der Hinweis auf Mailanfragen der Klägerin bei der Krankenkasse ist unbehelflich. Das Erstgutachten war vom MDK in Koblenz erstattet worden. Dass das Zweitgutachten andernorts erstattet würde, lag fern. Warum die Klägerin wegen des Zweitgutachtens statt in Koblenz beim MDK in Alzey (Anlage K 17 zur BB) und MDK in Kaiserslautern (Anlage K 18 zur BB) nachfragte, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Noch in den Nachmittagsstunden des 29. April 2013 hätte ein Anruf beim Krankenversicherer der Klägerin in Osnabrück ergeben, dass das zweite Gutachten des MDK dort seit 15.15 Uhr vorlag. Das ergibt sich aus den entsprechenden Übermittlungsdaten auf dem Fax (Bl. 138 GA).

Statt es spätestens jetzt bei der Krankenkasse – wiederum per Fax – anzufordern, wurde am selben Tag auf das einzige mit dem Einspruch vorgetragene Angriffsmittel, nämlich eine mündliche Befragung des gerichtlichen Sachverständigen verzichtet.

Damit fehlte nicht nur jede Begründung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil; die Klägerin verzichtete darüber hinaus auf die Möglichkeit, den gerichtlichen Sachverständigen bei der Anhörung zu einer Änderung seiner Einschätzung im schrift-lichen Gutachten zu bewegen. Dieses ungewöhnliche Procedere wurde in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 30. April 2013 auch nicht dahin erläutert, das von der Klägerin beauftragte ergänzende Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen liege noch nicht vor. Stattdessen enthält die Sitzungsniederschrift neben den Parteianträgen nur den Hinweis

„Weitere Erklärungen werden nicht abgegeben“ (Bl. 91 GA).

Aus der maßgeblichen Sicht des Landgerichts konnte das in Verbindung mit dem zurückgenommenen Anhörungsantrag und der damit fehlenden Einspruchsbegründung nur bedeuten, dass die Klägerin das zuvor mehrfach angekündigte Zweitgutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen erhalten hatte, sich daraus jedoch keine Erkenntnisse ergaben, die das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen erschütterten.

An den Verzicht auf eine mündliche Sachverständigenanhörung wäre die Klägerin nach Auffassung des Senats nur dann nicht gebunden, wenn sich dem Landgericht von Amts wegen eine mündliche Befragung des gerichtlichen Sachverständigen hätte aufdrängen müssen. Das wird von der Berufung nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht zu ersehen.

Anscheinend sieht die Klägerin das nicht anders, weil die Berufungsbegründung keinen erneuten Antrag auf mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen enthält.

bb. Die stattdessen von der Berufung wiederholt beantragte Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens oder gar die Befragung des vom Medizinischen Dienst der Krankenversicherung beauftragten Neurochirurgen Dr. H. als sachverständigen Zeugen ist nicht geboten.

Im prozessualen Ausgangspunkt ist allerdings zu beachten, dass der Senat – ungeachtet des Verzichts der Klägerin auf eine mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen – zu prüfen hatte, ob nach § 529 ZPO zugrunde zu legende neue Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Berufung sieht derartige neue Tatsachen in den Ausführungen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung in dem Zweitgutachten vom 22. April 2013.

Das trifft jedoch nicht zu. Neu ist die Einschätzung, die Behandlungsseite müsse bei einer Operation auch alles durchführen, worüber sie den Patient zuvor aufgeklärt habe. Dass das nicht richtig ist, hat der Senat bereits dargelegt.

Daneben fokussiert der Privatgutachter seinen Blick erneut auf Dokumentations-mängel. Eine – auch vom gerichtlichen Sachverständigen gesehene – unzureichende Dokumentation ist jedoch im Arzthaftungsprozess keine eigenständige Anspruchsgrundlage.

Soweit der Privatgutachter den postoperativen Einsatz schmerzlindernder Medikamente kritisiert, ist nicht zu ersehen, welche schädlichen Auswirkungen das gehabt haben könnte.

Mit seinen Hinweisen auf Stimmen in der medizinischen Fachliteratur, wonach ge-lockertes Gewebe stets auszuräumen ist, geht der Privatgutachter daran vorbei, dass hier nicht gesichert ist, dass im Fall der Klägerin ein derartiger Befund intraoperativ vorlag oder übersehen wurde. Bei seinen abweichenden Überlegungen verkennt der Privatgutachter durchweg, dass im vorliegenden Fall auch der zunächst scheinbar gebesserte postoperative Verlauf darauf deutet, dass erst nach den Eingriffen erneut Teile der Bandscheibe sich lösten und nachrutschten.

Dass die Klägerin demzufolge insgesamt dreimal operiert werden musste, ist auch nach Auffassung des Senats in hohem Maße bedauerlich. Auch steht für den Senat außer Frage, dass es im vorliegenden Fall retrospektiv besser gewesen wäre, bereits am 10. Juni 2010 eine Nukleotomie vorzunehmen. Haftungsrechtlich ist das jedoch unerheblich angesichts der Tatsache, dass eine erhebliche Zahl vergleichbar geschädigter Patienten davon profitiert, wenn man den weitreichendsten Eingriff (Nukleotomie) zurückstellt und die weitere Entwicklung nach bloßer Sequestrektomie abwartet. Das kann eine durchaus geeignete Form der Rezidivprophylaxe sein. Dass es im Fall der Klägerin leider anders war, konnten die Ärzte am 10. Juni und 5. Juli 2010 nicht vorhersehen.

Zum Feststellungsantrag bemerkt der Senat ergänzend, dass tragfähige Ausführungen dazu fehlen, welche negativen Folgen die Klägerin den beiden Operationen konkret zuordnet und wie sich diese auf ihre spätere Lebensführung ausgewirkt haben. Da die Klägerin bereits vor der ersten Operation an erheblichen Beschwerden litt, derentwegen sie sich in ärztliche Behandlung begeben hatte, und darüber hinaus die letztlich durchgeführte Nukleotomie wegen der vollständigen Ausräumung des Wirbelzwischenraums die heute bestehenden Beschwerden verursachen kann, greift die Behauptung zu kurz, all das beruhe auf den beiden Operationen im Krankenhaus der Beklagten.“

Was die Klägerin dagegen mit Schriftsatz vom 3. Januar 2014 vorbringt, ist nicht stichhaltig:

a. Sie behauptet, beim Ersteingriff sei „unstreitig“ noch loses Bandscheibenmaterial vorhanden gewesen.

Das geht am Verteidigungsvorbringen der Beklagten vorbei. In deren Klageerwiderung vom 21. März 2012 heißt es unter anderem:

„Diese Beschwerdefreiheit wäre nicht eingetreten gewesen, wenn bereits damals sich am Ausgang zum Foramen ein größeres Stück Anulus und ein kleineres Stück sequestriertes Bandscheibengewebe befunden hätte. Dies muss sich also nachträglich gelöst haben.

Selbstverständlich wurde bei beiden Operationen kontrolliert, ob loses Bandscheibenmaterial vorhanden sei. Das war aber nicht der Fall.

Bei der Kontrolle im Rahmen der Erstoperation zeigte sich kein Stück sequestriertes Bandscheibengewebe. Es muss sich später gelöst haben. Es ist unrichtig, dass dieses Material bereits beim Ersteingriff sich gelöst hätte und fehlerhaft nicht entfernt worden sei.“

Demnach ist das von der Klägerin als „unstreitig“ Angesehene sehr wohl bestritten und nicht bewiesen.

Unstreitig ist lediglich, dass auf eine Nukleotomie verzichtet wurde. Die dafür maßgeblichen Gründe hat die Beklagte erläutert; sie sind vom gerichtlichen Sachverständigen mit überzeugenden Erwägungen als sachgemäß eingeschätzt worden. Darauf wird verwiesen.

Die abweichende Einschätzung durch den MDK beruht ersichtlich auf einer ex post – Betrachtung. Auch für den Senat steht außer Zweifel, dass es nach heutigem Kenntnisstand im Fall der Klägerin besser gewesen wäre, sofort beim Ersteingriff eine Nukleotomie vorzunehmen. Darauf kann jedoch nicht entscheidend abgestellt werden, weil es allein auf die Erkenntnismöglichleiten der behandelnden Ärzte vor dem Erst – und Zweiteingriff ankommt.

b. Der Berufung kann auch nicht darin beigepflichtet werden, hier lägen zwei einander widersprechende Gutachten vor, die gleiches Gewicht hätten und daher „ein neutrales Obergutachten“ erforderten.

Bei den Ausführungen des MDK – Gutachters handelt es sich um qualifizierten Parteivortrag, dem damit keineswegs dasselbe Gewicht zukommt wie den Feststellungen und Schlussfolgerungen eines zur Objektivität verpflichteten gerichtlichen Sachverständigen.

Daher entspricht es ständiger und bewährter Praxis im Arzthaftungsprozess, den gerichtlichen Sachverständigen bei einer mündlichen Anhörung nach § 411 Abs. 3 ZPO mit dem seinem Gutachten widersprechenden Parteivortrag, der sich auf eine abweichende fachärztliche Stellungnahme stützt, zu konfrontieren.

Dass dies auch der Klägerin bekannt ist, zeigt ihr beim Landgericht letztmals am 18. Januar 2013 formulierter Antrag auf mündliche Sachverständigenanhörung. Statt im daraufhin für den 5. März 2013 anberaumten Verhandlungstermin den Sachverständigen zu befragen, ließ die Klägerin ein klageabweisendes Versäumnisurteil ergehen.

Einen Tag vor dem Termin zur Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumnisurteil teilte Rechtsanwalt Dr. C. dem Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer sogar mit, er habe keine Fragen an den Sachverständigen, der daher abgeladen werden könne.

Die in dieser Verfahrenssituation vom Landgericht zu prüfende Frage, ob von Amts wegen Anlass bestand, eine mündliche Sachverständigenbefragung trotz des Verzichts der Klägerin durchzuführen, ist zu verneinen. Denn es war nicht zu ersehen, dass die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen unvollständig oder sonst ergänzungsbedürftig oder gar fehlerhaft sind.

Mithin hält der Senat nach nochmaliger Prüfung daran fest, dass das Landgericht verfahrensfehlerfrei eine auch inhaltlich richtige Entscheidung getroffen hat.

c. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das erst in zweiter Instanz vorgelegte weitere MDK – (Privat-) Gutachten nunmehr eine mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen oder gar die Einholung eines anderen gerichtlichen Sachverständigengutachtens erfordert. Beides ist zu verneinen.

aa. Einen Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. W. hat die Klägerin in zweiter Instanz nicht gestellt. Damit stellt sich auch nicht die Frage, ob sie damit präkludiert wäre.

Von Amts wegen war allerdings auch in zweiter Instanz zu prüfen, ob eine gerichtliche Sachverständigenanhörung selbst ohne einen dahin zielenden Antrag der Parteien zur weiteren Sachaufklärung geboten ist. Das ist zu verneinen, weil die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. W. dem Senat vollständig und überzeugend erscheinen, zumal sie mit den Erkenntnissen in Einklang stehen, die andere Sachverständige dem Senat in vergleichbaren Behandlungsfällen vermittelt haben. Danach ist man insbesondere bei noch relativ jungen Patienten wie der Klägerin zunächst bemüht, eine Nukleotomie zu vermeiden, weil eine Mehrzahl von Patienten von der Restfunktionalität der verbliebenen Bandscheibenteile profitiert.

bb. Die Voraussetzungen für die Einholung des Gutachtens eines anderen Sachverständigen liegen ebenfalls nicht vor.

Die Berufung spricht insoweit unzutreffend von einem „Obergutachten“. Sie verkennt, dass es sich bei der fachärztlichen Stellungnahme des MDK nicht um ein Sachverständigengutachten i.S.v. §§ 402 ff ZPO handelt.

Nach § 412 Abs. 1 ZPO kann eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Gutachter angeordnet werden, wenn das Gericht das bisherige Gutachten für ungenügend erachtet. Das ist hier nicht der Fall.

Anders als die Berufung meint, ist das Gutachten eines gerichtlichen Sachverständigen nicht deshalb ungenügend, weil ein fachärztlicher Kollege sich in einer privatärztlichen Stellungnahme abweichend geäußert hat. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Fachmeinung des Privatgutachters ernstliche Zweifel an der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen aufkommen lässt oder entscheidungserhebliche Lücken oder Unklarheiten in dessen Feststellungen und Schlussfolgerungen offenbart. Das ist hier nicht der Fall.

Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von der in VersR 1985, 188 abgedruckten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, so dass auch dieser Hinweis der Berufung nicht verfängt.

d. Obwohl es nach alledem auf die Frage nicht entscheidend ankommt, ob die Klägerin in erster Instanz ihrer allgemeinen Prozessförderungspflicht genügt hat, bemerkt der Senat zu der insoweit geübten Kritik an dem Beschluss vom 18. November 2013, dass er an seiner dort mitgeteilten Sicht der Dinge nicht mehr festhält, nachdem durch den Ausdruck der E – mail der Klägerin vom 23. April 2013 nachgewiesen ist, dass sie sich seinerzeit um die ergänzende Stellungnahme bemühte, jedoch von ihrer Krankenkasse falsch informiert wurde.

e. Demzufolge ist auch der von der Berufung behauptete Grund für die Zulassung der Revision nicht gegeben, zumal Derartiges im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO ohnehin vom Gesetz nicht vorgesehen ist. Der Hilfsantrag auf Zulassung der Revision musste daher abgelehnt werden.

f. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97Abs. 1, 708 Nr. 10,711,713 ZPO.

g. Auf die im Senatsbeschluss vom 18. November 2013 mitgeteilten Erwägungen zum Feststellungsantrag hat die Klägerin nichts entgegnet.

Vor diesem Hintergrund hält der Senat die Bezifferung dieses Antrags auf 16.000 € für deutlich übersetzt und veranschlagt den Wert auf lediglich 5000 €. Dementsprechend musste der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens auf insgesamt 17.574,90 € festgesetzt werden (2.574,90 € Verdienstausfall + 10.000 € Schmerzensgeld + 5.000 € Feststellung).

Der Senat hat beschlossen, auch den Streitwert des Verfahrens erster Instanz auf diesen Betrag herabzusetzen (§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG).