Auf die Berufung des Beklagten und die (Anschluss-)Berufung des Klägers wird das am 01.10.2025 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – Az. 25 O 242/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 57.500 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 75.000 EUR vom 24.08.2019 bis zum 30.10.2025 und aus 57.500 EUR seit dem 31.10.2025 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle vergangenen und zukünftigen materiellen Schäden und alle zukünftigen, derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, die auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung vom 19.12.2016 zurückzuführen sind, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die (Anschluss-)Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger zu 26 % und der Beklagte zu 74 %, die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 37 % und der Beklagte zu 63 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der am 00.00.1976 geborene Kläger litt aufgrund eines Bandscheibenvorfalls an starken progredienten Schmerzen in der Lendenwirbelsäulenregion. Am 05.12.2016 begleitete er seine jetzige Ehefrau zu einem Arzttermin in die Praxis des Beklagten, der ein niedergelassener Allgemeinmediziner ist. Der Beklagte nahm bei dem Kläger am 09.12.2016 und sodann erneut am 12.12.2016, am 14.12.2016, am 16.12.2016, am 19.12.2016 und am 21.12.2016 intramuskuläre gluteale Injektionen mit den Medikamenten Diclofenac, D. und H. in unterschiedlicher Kombination vor. Bei der Injektion am 19.12.2016 kam es unmittelbar nach bzw. noch während der Injektion zu einer vollständigen Taubheit und Lähmung des rechten Unterschenkels des Klägers vom Knie abwärts, sodass der Kläger die Praxis nur mithilfe ihm zur Verfügung gestellter Unterarmgehstützen verlassen konnte. Ab dem 22.12.2016 nahmen die Schmerzen im rechten Unterschenkel zu, sodass der Kläger am 26.12.2016 in der Notaufnahme der Uniklinik B. vorstellig wurde. Dort wurden eine iatrogene Läsion des Nervus ischiadicus rechts, eine Hypästhesie unterhalb des rechten Knies sowie eine Fuß-/Großzehenheber-Parese rechts nebst leichter Kniebeuger- und Fußsenker-Parese diagnostiziert und eine analgetische Therapie eingeleitet.
Der Haftpflichtversicherer des Beklagten wurde von dem Kläger vorgerichtlich mit anwaltlichem Schreiben vom 28.08.2018 in Anspruch genommen. Er lehnte die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 23.08.2019 ab.
Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Behandlungsfehlervorwurf. Er hat behauptet, zur Behandlung von auf einen Bandscheibenvorfall zurückzuführenden Schmerzen sei die von dem Beklagten durchgeführte Injektionsbehandlung bereits im Ansatz medizinisch nicht indiziert gewesen, schon gar nicht wiederholt. Fehlerhaft gewesen sei auch die Auswahl der ihm von dem Beklagten injizierten Medikamente. Schließlich seien die Injektionen auch fehlerhaft durchgeführt worden. Zur Durchführung der Injektionen sei die Injektionsstelle von dem Beklagten mittels der ungenauen und fehlerhaften Quadrantenmethode bestimmt worden nach Verabreichung eines Klapses auf das Gesäß des Klägers. Infolge der fehlerhaften Behandlung sei es bei dem Kläger zu einer dauerhaften irreversiblen Schädigung des Nervus ischiadicus rechts gekommen, die neben Bewegungsbeeinträchtigungen zu dauerhaften starken Schmerzen geführt habe. Er sei dauerhaft auf die Einnahme starker Schmerzmedikamente angewiesen, die ihn müde machten und darüber hinaus kognitiv erheblich beeinträchtigten. Der Kläger leide an Verstopfung und habe eine depressive Gefühlslage entwickelt. In seiner Freizeitgestaltung und beim Sport sei er stark eingeschränkt. Seine Gehfähigkeit sei beeinträchtigt, er sei dauerhaft auf das Tragen einer Orthese angewiesen. Ein GdB von 60 mit dem Merkzeichen G sei zuerkannt worden. Seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt könne der Kläger infolge der kognitiven Einschränkungen nur noch sehr eingeschränkt nachgehen, was in den Jahren 2017 und 2018 zu einem Verdienstausfallschaden in Höhe von insgesamt 53.035 EUR geführt habe. Auch in der Haushaltsführungsfähigkeit sei der Kläger nicht unerheblich beeinträchtigt. In Ansehung dieser Beeinträchtigungen hat der Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 100.000 EUR für angemessen erachtet.
Darüber hinaus hat er Aufklärungsrüge erhoben mit der Behauptung, nicht ausreichend über die Risiken der Injektionsbehandlung aufgeklärt worden zu sein. Er hat behauptet, bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er sich gegen die Behandlung entschieden.
Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche immateriellen und materiellen Schäden für die Vergangenheit und Zukunft zu ersetzen, welche ihm aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die hierauf gerichteten Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger und/oder sonstige Dritte übergegangen sind. Hilfsweise hat er beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger wenigstens 26.517,50 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.08.2019 zu zahlen, 2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 50.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2019, 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren vergangenen und zukünftigen materiellen Schäden und alle weiteren derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, soweit diese auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung zurückzuführen sind, zu ersetzen, soweit sie nicht auf öffentliche Versicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat behauptet, die Behandlung des Klägers sei vollumfänglich entsprechend dem seinerzeitigen allgemeinärztlichen Standard erfolgt. Oral sei der Kläger mit Analgetika austherapiert gewesen, so dass nur noch eine Injektion von Schmerzmitteln in Betracht gekommen sei. Die Injektionen hätten dem Kläger zunächst auch vorübergehend so gut geholfen, dass er weitere Injektionen vehement von dem Beklagten eingefordert habe. Der Beklagte hat den weiteren Behandlungsgang, etwaige Gesundheitsbeeinträchtigungen des Klägers und die Kausalität der streitgegenständlichen Behandlung für diese mit Nichtwissen bestritten. Er hat das von dem Kläger schriftsätzlich für angemessen erachtete Schmerzensgeld für übersetzt gehalten und materielle Schäden des Klägers dem Grunde und der Höhe nach bestritten.
Zur Aufklärungsrüge hat der Beklagte behauptet, den Kläger vor Beginn der Behandlung ordnungsgemäß über das Risiko von Nervenschäden und Abszessen aufgeklärt zu haben.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme mit am 01.10.2025 verkündeten, dem Beklagten am 06.10.2025 und dem Kläger am 01.10.2025 zugestellten Urteil den Hauptantrag abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der allgemeine Feststellungsantrag sei in der gegebenen Prozesslage unzulässig. Ein Feststellungsinteresse des Klägers bestehe nicht, nachdem der Sachverhalt umfassend durch Einholung zweier Gutachten aufgeklärt worden und die zunächst zur Entscheidung gestellten bezifferten Leistungsanträge bereits entscheidungsreif seien. Der von dem Kläger neu formulierte Hauptantrag stehe einer umfassenden Erledigung des Rechtsstreits entgegen, ein weiterer Prozess sei absehbar erforderlich. Allerdings seien die von dem Kläger hilfsweise zur Entscheidung gestellten Hilfsanträge zulässig und überwiegend begründet. Der Beklagte hafte dem Kläger dem Grunde nach auf Schmerzensgeld und Schadensersatz, weil er nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme mit der streitgegenständlichen Injektionsbehandlung eine zum Behandlungszeitpunkt veraltete und nicht mehr indizierte Behandlung durchgeführt habe, die mit erheblichen Gefahren verbunden gewesen sei und für den Kläger gegenüber einer oralen Schmerzmittelgabe praktisch keinen medizinischen Nutzen gehabt habe. Die Injektionsbehandlung sei von dem Beklagten darüber hinaus zu oft in einem engen zeitlichen Abstand, mit fehlerhafter Injektionstechnik und teilweise nicht indizierten Medikamenten durchgeführt worden. Die Behandlung stelle sich insgesamt als grob fehlerhaft dar. Sie habe bei dem Kläger zu einem dauerhaften Nervenschaden geführt. Der Kläger leide an erheblichen Gehbeeinträchtigungen, die auch mit Hilfsmitteln nicht kompensiert werden könnten, darüber hinaus an medikamentös behandelten neuropathischen Schmerzen. Hierfür hat das Landgericht unter Berücksichtigung einer von ihm vorgenommenen Indexanpassung ein Schmerzensgeld in Höhe von 120.000 EUR für angemessen erachtet. Demgegenüber hat es den auf Zahlung eines bezifferten Verdienstausfallschadens für 2017 und 2018 gerichteten Klageantrag abgewiesen. Insoweit habe der Kläger bereits nicht schlüssig dargelegt, dass es sich um einen kausalen Schaden handele. Ausweislich der zu den Akten gereichten Urkunden habe der Bezug einer Leibrente wegen Berufsunfähigkeit bereits im November 2016 begonnen und damit zu einem Zeitpunkt, der vor dem streitgegenständlichen Schadensereignis liege. Hierzu habe er sich trotz gerichtlichen Hinweises nicht innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist geäußert. Es könne daher nicht festgestellt werden, dass die bei dem Kläger eingetretene Berufsunfähigkeit und damit der geltend gemachte Verdienstausfall auf dem schädigenden Ereignis vom 19.12.2016 beruhe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Hiergegen richten sich die am 10.10.2025 bei Gericht eingegangene und nach Fristverlängerung bis zum 09.12.2025 unter dem 09.12.2025 begründete Berufung des Beklagten und die am 30.10.2025 bei Gericht eingegangene und unter dem 02.01.2026 begründete (Anschluss-)Berufung des Klägers. Mit Schriftsatz vom 16.12.2025 hat der Kläger ergänzend Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gestellt.
Der Beklagte greift mit seiner Berufung das landgerichtliche Urteil im Umfang seiner Verurteilung an. Er rügt, das Landgericht habe den vom Kläger als Hauptantrag zur Entscheidung gestellten reinen Feststellungsantrag nicht als unzulässig abweisen und stattdessen über die Hilfsanträge entscheiden dürfen. Der Hauptantrag sei zulässig gewesen, weshalb allein über ihn zu entscheiden gewesen sei. Nach dem Dispositionsgrundsatz liege die Verantwortung für die Antragstellung bei dem Kläger und nicht bei dem Landgericht. Allein er entscheide, welchen Antrag er stellen wolle. Die von ihm getroffene Wahl könne gerichtlicherseits nicht mit prozessökonomischen Erwägungen übergangen werden. Auch soweit das Landgericht über die Hilfsanträge entschieden habe, sei die Entscheidung zu beanstanden. Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Haftung des Beklagten dem Grunde nach ausgegangen. Das Landgericht habe seiner Entscheidung fehlerhaft ungeprüft das nicht überzeugende Gutachten der gerichtlichen Sachverständigen zugrunde gelegt. Es habe darüber hinaus unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte stets vorgetragen habe, die streitgegenständliche Behandlung lediglich auf Bitten des Klägers durchgeführt zu haben. Eine auf Bitten des Patienten durchgeführte Behandlung könne mit Blick auf dessen Selbstbestimmungsrecht nicht als fehlerhaft angesehen werden. Ein ordnungsgemäß aufgeklärter Patient müsse auch in eine nicht medizinisch indizierte Behandlung einwilligen können, wie es im Bereich kosmetischer Behandlungen und Außenseiterbehandlungen auch anerkannt sei. Allenfalls diskutiert werden könnten in diesem Zusammenhang Aufklärungsfragen. Hierzu habe das Landgericht aber fehlerhaft keinen Beweis erhoben und den Sachverhalt nicht ordnungsgemäß aufgeklärt. Bei der Zurechnung der Schadensfolgen sei es schließlich rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Nervenschaden als Primär- und nicht als Sekundärschaden einzustufen sei. Das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld sei deutlich überhöht und gehe in erheblicher Weise über das klägerseits lediglich geltend gemachte Schmerzensgeld hinaus. Zu berücksichtigen sei ferner die – unstreitig – unter dem 28.10.2025 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgte Vorschusszahlung in Höhe von 17.500 EUR.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 01.10.2025 – 25 O 242/19 – abzuändern und die Klage abzuweisen; hilfsweise das Urteil des Landgerichts B. vom 01.10.2025 – 25 O 242/19 – aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt im Umfang der Stattgabe das landgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Sein eigenes als „Anschlussberufung“ bezeichnetes Rechtsmittel will der Kläger als eigenständige Berufung verstanden wissen und begehrt insoweit Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist. Hierzu behauptet er, die mit seiner Interessenvertretung im Berufungsverfahren beauftragten Rechtsanwälte hätten ihm am 30.10.2025 telefonisch zugesagt, die von ihm persönlich eingelegte Berufung fristgerecht für ihn zu begründen. Dies sei ohne sein Verschulden unterblieben. In der Sache verfolgt der Kläger mit seinem Rechtsmittel nach mehrfacher Umstellung der Berufungsanträge einerseits die Erhöhung des vom Landgericht zuerkannten Schmerzensgeldbetrages auf 150.000 EUR. Hierzu behauptet er, neben den vom Landgericht im Rahmen der Schmerzensgeldbemessung berücksichtigten kausalen gesundheitlichen Folgen der streitgegenständlichen Behandlung müssten eine bei ihm eingetretene depressive Erkrankung mit Krankheitswert, ein Bluthochdruck, die Entstehung von Drucknekrosen und erhebliche Zahnschäden als Nebenwirkung der Schmerzmedikamente schmerzensgelderhöhend berücksichtigt werden. Der Kläger wendet sich andererseits gegen die Abweisung seines beziffert geltend gemachten Verdienstausfallschadens für die Jahre 2017 und 2018 und trägt hierzu ergänzend vor. Er meint, diesen ergänzenden Vortrag auch im jetzigen Stadium des Rechtsstreits noch halten zu können, weil es sich bei der landgerichtlichen Entscheidung um eine Überraschungsentscheidung handele, die auf einer Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht beruhe. Das Landgericht habe ihn auf Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit seines Vortrags zum Verdienstausfallschadens hinweisen müssen. Es habe ferner verkannt, dass die Beweislast für eine anderweitig bedingte Berufsunfähigkeit bei dem Beklagten und nicht bei ihm liege. Der erstinstanzliche diesbezügliche Beklagtenvortrag und das erfolgte Bestreiten der Kausalität des Schadensereignisses für die Berufsunfähigkeit des Klägers seien wahrheitswidrig erfolgt. Der Kläger verlangt im Berufungsrechtszug die Einbeziehung des Verdienstausfallschadens für die Jahre 2017 und 2018 in den Feststellungstenor bzw. die Aufhebung der vom Landgericht vorgenommenen Ausklammerung dieser Schadensposition. Er behauptet, die Krankschreibung sei rückwirkend erfolgt, habe aber ausschließlich auf den durch die streitgegenständliche Behandlung entstandenen Beschwerden beruht. Eine Rente vom Versorgungswerk sei von ihm in der Vergangenheit zwar beantragt und auch bewilligt, aber zu keinem Zeitpunkt tatsächlich bezogen worden. Der Kläger berechnet den Verdienstausfallschaden für die Jahre 2017 und 2018 im Berufungsrechtszug neu und behauptet nunmehr, dieser habe abweichend von der erstinstanzlichen Berechnung insgesamt 72.680,26 EUR betragen.
Im Wege der (Anschluss-)Berufung hat der Kläger zunächst beantragt, unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten vom 03.11.2025, das Urteil des Landgericht Köln vom 01.10.2025, Az.: 25 O 242/19, aufzuheben und zu erkennen: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger wenigstens 26.517,50 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.08.2019 zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 50.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2019. 3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren vergangenen und zukünftigen materiellen Schäden und alle weiteren derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, soweit diese auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung zurückzuführen sind, zu ersetzen, soweit sie nicht auf öffentliche Versicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Hilfsweise 1. für den Fall des Erfolgs des Antrags zu 1. (isolierte Feststellungsklage) hat er beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 100.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2019, 2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 50.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2019. Hilfsweise 2. und im Falle des Unterliegens mit dem Hilfsantrag aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2025 hat er beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren vergangenen und zukünftigen materiellen Schäden und alle weiteren derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, soweit diese auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung zurückzuführen sind, zu ersetzen, soweit sie nicht auf öffentliche Versicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Hilfsweise rein vorsorglich 3. hat er beantragt: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger wenigstens 26.517,50 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.08.2019 zu zahlen. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch 50.000 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.08.2019. 3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren vergangenen und zukünftigen materiellen Schäden und alle weiteren derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, soweit diese auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung zurückzuführen sind, zu ersetzen, soweit sie nicht auf öffentliche Versicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden. Hilfsweise 4. hat er beantragt, die Sache unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 01.10.2025 – 25 O 242/19 – an das Gericht des 1. Rechtszuges zurückzuverweisen zur erneuten Verhandlung und Entscheidung. Mit Schriftsatz vom 04.02.2026 hat der Kläger seine Berufungsanträge umgestellt und beantragt, das Urteil des Landgerichts Köln vom 01.10.2025, Az. 25 O 242/19, teilweise abzuändern und wie folgt neu zu fassen: a) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 150.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.08.2019 zu zahlen, b) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zum Ausgleich des materiellen Schadens (Verdienstausfall) für die Jahre 2017 und 2018 einen Betrag in Höhe von 72.680,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, c) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle materiellen Schäden – für die Jahre 2017 und 2018 insoweit, als diese nicht durch die Verurteilung gemäß vorstehender Ziffer 2. b) abgegolten sind – sowie alle zukünftigen materiellen und derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden zu ersetzen, die auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung vom 19.12.2016 zurückzuführen sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden, hilfsweise 3. für den Fall, dass der Senat der Auffassung des Beklagten folgt und die Entscheidung über die Leistungsanträge unter Ziff. 2 a) und b) erstinstanzlich als Verstoß gegen § 308 ZPO wertet, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche immateriellen und materiellen Schäden (Vergangenheit und Zukunft) aus der Fehlbehandlung vom 19.12.2016 zu ersetzen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger seine Anträge erneut umgestellt.
Der Kläger beantragt nunmehr,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 150.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.08.2019 zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle vergangenen und zukünftigen materiellen Schäden und alle zukünftigen, derzeit noch nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, die auf die fehlerhafte ärztliche Behandlung vom 19.12.2016 zurückzuführen sind, zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Der Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Im Hinblick auf die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts und die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers verteidigt der Beklagte das landgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Er hält bereits das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld der Höhe nach für übersetzt und eine Erhöhung daher nicht für angemessen. Er bestreitet den neuen Tatsachenvortrag des Klägers im Hinblick auf seinen gesundheitlichen Zustand ebenso mit Nichtwissen wie den im Berufungsrechtszug geltend gemachten Verdienstausfallschaden für die Jahre 2017 und 2018 mitsamt der von dem Kläger insoweit behaupteten Berechnungsgrundlagen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsrechtszug zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten und die (Anschluss-)Berufung des Klägers haben beide teilweise Erfolg und führen zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung in dem tenorierten Umfang. Da über das Rechtsmittel des Klägers unabhängig von dessen Selbständigkeit der Sache nach zu entscheiden ist, bedarf es einer Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers aus Sicht des Senates nicht.
1.
Zu Recht wendet sich der Beklagte zunächst gegen die Abweisung des erstinstanzlichen Hauptantrages durch das Landgericht und seine Verurteilung auf die erstinstanzlichen Hilfsanträge des Klägers hin. Insoweit ist der Beklagte beschwert, da der Kläger durch die erfolgte Verurteilung auf die Hilfsanträge hin anstelle eines nicht vollstreckbaren Feststellungstitels einen der Vollstreckung fähigen Leistungstitel gegen den Beklagten erlangt hat. Auch in der Sache sind die Einwendungen des Beklagten gegen die Vorgehensweise des Landgerichts begründet. Der Beklagte rügt zu Recht, dass der von dem Kläger in erster Instanz als Hauptantrag zur Entscheidung gestellte Feststellungsantrag nicht mit der Begründung hätte abgewiesen werden dürfen, es fehle an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt es einer auf Feststellung gerichteten Klage zwar regelmäßig am Feststellungsinteresse, wenn eine Klage auf Leistung der klagenden Partei möglich und zumutbar ist (vgl. die Nachweise bei Zöller-Greger, ZPO 36. Auflage, § 256 Rn. 14). Eine Ausnahme wird jedoch dann gemacht, wenn sich der Schaden noch in der Fortentwicklung befindet, wie es bei einem Dauerschaden regelhaft der Fall ist. Ein solcher Dauerschaden liegt bei dem Kläger unzweifelhaft vor, woraus folgt, dass die materiellen Schäden – insbesondere auch der Verdienstausfallschaden – sowohl zum Zeitpunkt der Klageerhebung als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in der Fortentwicklung begriffen waren und dies immer noch sind. In einem solchen Fall ist und bleibt die Feststellungsklage trotz anfänglich bestehender oder zwischenzeitlich eintretender teilweiser Bezifferbarkeit des Anspruchs zulässig (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 256 Rn. 14 m.w.N.; BGH NJW 1984, 1552 Rn. 28 m.w.N.; BGH NJW-RR 2016, 759 Rn. 6 ff. m.w.N.). Es stand mithin zur alleinigen Wahl des Klägers, seine Ansprüche insgesamt mit der Feststellungsklage zu verfolgen oder seine Ansprüche daneben bereits in Teilen zu beziffern (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 256 Rn. 14). Es stand ihm ebenso frei, seine Klageanträge im Laufe des ersten Rechtszuges in die eine oder andere Richtung zu verändern sowohl im Sinne eines Übergangs von der Feststellungs- zur Leistungsklage als auch im umgekehrten Sinne. Dieses Wahlrecht ist Ausfluss der zivilprozessualen Dispositionsmaxime und stellt bei gleichem Streitgegenstand gemäß § 264 Nr. 2 ZPO bereits keine Klageänderung dar (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 264 Rn. 3b m.w.N.; BAG NJW 2011, 1988 Rn. 20 f.; BAG NJW 2019, 3101 Rn. 15 m.w.N.). Die Erwägungen, mit denen das Landgericht das Wahlrecht des Klägers vorliegend eingeschränkt hat, sind nicht tragfähig. Die Argumentation des Landgerichts lässt unberücksichtigt, dass auch mit den von ihm beschiedenen Hilfsanträgen eine endgültige Klärung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gleichermaßen nicht erfolgen kann. Im Hinblick auf den Hilfsfeststellungsantrag ist auch insoweit ein weiteres Betragsverfahren unausweichlich. Die ZPO enthält auch – abgesehen von dem Schluss der mündlichen Verhandlung – keine Vorschriften, durch die das Recht der Parteien zur Antragsumstellung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in zeitlicher Hinsicht beschränkt wird. Schließlich vermag der Senat auch keine sonstigen Umstände zu erkennen, die dem Kläger die stattgehabte Antragsumstellung verwehren könnten. Die Antragsumstellung erfolgte nach einer gerade zu der Frage des Verdienstausfallschadens für die Jahre 2017 und 2018 erfolgten Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durch das Landgericht innerhalb der gesetzten Stellungnahmefrist zu den gerichtlichen Hinweisen als Reaktion auf diese. Die vom Landgericht angenommene Entscheidungsreife des auf die Zahlung von Verdienstausfall gerichteten Antrags ist überhaupt erst dadurch herbeigeführt worden, dass der Kläger seine Anträge umgestellt und deshalb entgegen der Auflage des Landgerichts nicht zu den aufgeworfenen Kausalitätsfragen Stellung genommen hat. Mit der Antragsumstellung verfolgte der Kläger das Ziel, eine inhaltliche Stellungnahme zu dem gerichtlichen Hinweis obsolet zu machen und gleichwohl eine Entscheidungsreife des Rechtsstreits herbeizuführen. Das stellt ein zulässiges und nachvollziehbares prozessuales Vorgehen dar, das dazu diente, der drohenden Abweisung seines Leistungsantrages ohne ergänzenden inhaltlichen Sachvortrag entgegen zu wirken und sich gleichzeitig die Möglichkeit einer nachfolgenden Geltendmachung dieser Schadensposition zu erhalten. Die Handhabung des Landgerichts widerspricht der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime, zumal der Beklagte der Antragsumstellung zugestimmt hatte.
Ob die Frage des Feststellungsinteresses möglicherweise in Bezug auf den Schmerzensgeldanspruch abweichend zu beurteilen sein könnte, kann vorliegend dahinstehen und bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senates. Denn der Kläger hat im Berufungsverfahren neben dem Feststellungsantrag einen auf die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes gerichteten Leistungsantrag zur Entscheidung gestellt.
2.
Ohne Erfolg bleiben hingegen die inhaltlichen Einwendungen (vgl. Seiten 5 ff. der Berufungsbegründung, Bl. 126 ff. BA), mit denen sich der Beklagte gegen die vom Landgericht angenommene Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger dem Grunde nach wendet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme grobe Behandlungsfehler des Beklagten bei der streitgegenständlichen Behandlung des Klägers bejaht.
(a)
Die gerichtliche Sachverständige V. hat klar und eindeutig festgestellt, dass die Verabreichung der vorliegend in Rede stehenden Medikamente durch intramuskuläre Injektion zwar früher bis etwa 2003 in der allgemeinärztlichen Praxis verbreitet gewesen sei. Zum Behandlungszeitpunkt Ende 2016 sei diese Verabreichungsweise jedoch bereits seit vielen Jahren obsolet gewesen und nicht medizinisch indiziert gewesen. Vor der intramuskulären Gabe von NSAR sei im Gegenteil seinerzeit von den Fachgesellschaften explizit wegen der damit einhergehenden erheblichen und schwerwiegenden Risiken, die von einem anaphylaktischen Schock, der Ausbildung von Abszessen über potentielle Nervenschädigungen bis hin zu hypoxämischen Hirnschäden mit letalem Ausgang reichten, gewarnt worden (vgl. Seiten 6 ff., 12 des Gutachtens V. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 276 ff., 282, 485 ff. d.A.). Auch die Leitlinie „Kreuzschmerzen“ aus dem Jahr 2003 habe von einer solchen Verabreichungsweise abgeraten (vgl. Seite 7 des Gutachtens V., Bl. 277 d.A.). Fachgerecht gewesen sei zum Behandlungszeitpunkt wie auch heute allein die orale Gabe von Schmerzmitteln der Wirkstoffgruppe NSAR. Deren Aufnahme dauere lediglich etwa 5 Minuten länger als bei einer Verabreichung per Injektion. Dafür würden die mit der Injektion einhergehenden Risiken vermieden (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 486R d.A.). Sei die orale Schmerzbehandlung mit Diclophenac in einer Situation nicht ausreichend, stehe eine Vielzahl anderer Schmerzmittel entsprechend dem WHO-Stufenschema zur oralen Anwendung zur Verfügung (vgl. Seiten 8, 10 des Gutachtens V., Bl. 278, 280 d.A.). Die Verabreichung von Schmerzmitteln mittels intramuskulärer Injektion hat V. bezogen auf das Jahr 2016 bereits per se als grob fehlerhaft bezeichnet. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beklagte die Injektionen auch nicht entsprechend dem fachärztlichen Standard des Jahres 2016 durchgeführt habe. Dieser habe in der Anwendung der Methode von Hochstätter für intramuskuläre gluteale Injektionen bestanden. Danach sei es medizinisch geboten gewesen, gezielt die ideale Einstichstelle zu verifizieren, um Komplikationen zu vermeiden (vgl. Seiten 7 ff. des Gutachtens V., Bl. 277 f. d.A.). Dem habe die von dem Beklagten geschilderte Vorgehensweise einer Injektion nach einem Klaps auf das Gesäß und Dilatation nicht entsprochen. Sie sei klar fehlerhaft gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 486 d.A.). Beanstandet hat V. ferner die von dem Beklagten mittels Injektion verabreichten Medikamente. Von der verabreichten Medikamentenkombination hat sie bei dem klägerischen Beschwerdebild lediglich Diclofenac für grundsätzlich indiziert gehalten, wenngleich nur in oraler Verabreichungsform. Ohne Rücksicht auf die Verabreichungsform als nicht indiziert bezeichnet hat sie die dem Kläger zusätzlich verabreichten Medikamente L. und D. (vgl. Seite 8 des Gutachtens V. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 278, 486 d.A.). Das erstere Präparat sei ein Kortisonpräparat, das letztere ein nicht-steroidales Antirheumatikum, das zur Behandlung akuter Schmerzen bei entzündlichen rheumatischen Erkrankungen eingesetzt werde, nicht aber zur Behandlung von Schmerzen aufgrund eines Bandscheibenvorfalls. Wegen der mit ihm einhergehenden schweren Nebenwirkungen sei auch die mehr als nur einmalige Verabreichung zu beanstanden. Ausweislich der schriftlichen Behandlungsdokumentation habe der Beklagte dem Kläger D. an 4 Tagen kurz aufeinanderfolgend intramuskulär verabreicht (vgl. Seiten 8 f. des Gutachtens V., Bl. 279 d.A.). Dadurch sei er bewusst das Risiko eingegangen, bei dem Kläger schwerste Nebenwirkungen zu provozieren (vgl. Seiten 12 f. des Gutachtens V., Bl. 282 f. d.A.). Die vorstehenden Fehler hat die gerichtliche Sachverständige sowohl einzeln als auch in der Gesamtschau als besonders schwerwiegend und eindeutige Verstöße gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln und gesicherte medizinische Erkenntnisse bezeichnet und von einem aus objektiver medizinischer Sicht absolut nicht mehr verständlichen Vorgehen gesprochen (vgl. Seiten 9 f. des Gutachtens V., Bl. 279 f. d.A.).
(b)
Entgegen der Auffassung des Beklagten (vgl. Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 128 BA) konnte das Landgericht die Feststellungen von V. seiner Entscheidung zugrunde legen. Auch der Senat erachtet sie als tragfähig und überzeugend. Die Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen beruhen auf einer sorgfältigen Auswertung der Behandlungsunterlagen. Sie sind überzeugend, nachvollziehbar und plausibel, dabei denkbar eindeutig. Die große Expertise von V. auf allgemeinmedizinischem Fachgebiet steht außer Zweifel und wird auch von dem Beklagten zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Der Senat hat sie in der Vergangenheit bereits selbst mit der Erstellung von Sachverständigengutachten betraut und in diesem Zusammenhang als überaus kompetente, erfahrene und differenziert beurteilende Sachverständige erlebt. Die inhaltlichen Einwendungen, mit denen sich der Beklagte in der Berufungsbegründung gegen ihre erstinstanzlichen Feststellungen wendet, sind nicht durchgreifend.
aa. Soweit der Beklagte es für unerheblich hält, ob die Injektion von D. im Zweitagesabstand fehlerhaft gewesen sei, weil zusätzlich zu D. noch weitere Medikamente injiziert worden seien (vgl. Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 128 BA), erschließt sich dieser Einwand dem Senat nicht. War es aus medizinischer Sicht wegen der damit verbundenen Gefahren für den Kläger zwingend zu vermeiden, D. mehrfach in einem engen zeitlichen Abstand intramuskulär zu verabreichen, führt bereits dieser Umstand zwangsläufig und notwendig zur Fehlerhaftigkeit der gesamten Injektion, weil jedenfalls dieses eine Medikament nicht in dieser Form und diesem Umfang hätte verabreicht werden dürfen. Darüber hinaus lässt die Argumentation des Beklagten unberücksichtigt, dass V. nicht nur die wiederholte Verabreichung von D. beanstandet hat, sondern gleichermaßen auch keine Indikation für die intramuskuläre Verabreichung von Diclofenac und die Verabreichung von L. – gleich in welcher Verabreichungsform – gesehen hat. Damit war die intramuskuläre Verabreichung sämtlicher Medikamente medizinisch nicht indiziert.
bb. Im Bezug auf die Kritik der gerichtlichen Sachverständigen an der Injektionstechnik des Beklagten vermag der Senat der Berufungsbegründung bereits keine konkreten Einwendungen zu entnehmen. Diese beschränkt sich auf die Behauptung einer fachgerechten Injektionstechnik (vgl. Seite 7 der Berufungsbegründung, Bl. 128 BA). Weder wird diese Behauptung im Einzelnen begründet noch werden entsprechende Belege aus der medizinischen Literatur zum Behandlungszeitpunkt vorgelegt. In dieser Form beschränken sich die Einwendungen des Beklagten auf bloße subjektive Zweifel und Vermutungen, mit denen die erstinstanzliche Tatsachenfeststellungen im Berufungsrechtszug unter Berücksichtigung des nur eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs des Berufungsgerichts gemäß § 529 ZPO nicht rechtserheblich in Zweifel gezogen werden kann.
cc. Auch die Einwendungen, mit denen sich der Beklagte gegen die Bewertung der streitgegenständlichen Behandlung als grob fehlerhaft wendet (vgl. Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 129 BA), sind nicht durchgreifend. Die von ihm eingeforderte Begründung der besonderen Schwere seines Fehlverhaltens liegt schlicht darin, dass der Beklagte mit der Durchführung der streitgegenständlichen Behandlung elementare allgemeinmedizinische Erkenntnisse und über mehr als ein Jahrzehnt publizierte explizite Warnungen der Arzneimittelbehörde und der U. missachtete und eine zum Behandlungszeitpunkt lange veraltete und in Fachkreisen obsolete Behandlungsmethode ohne relevanten Nutzen, dafür mit erheblichen, schwerwiegenden Risiken und Nebenwirkungen bei dem Kläger zur Anwendung brachte. Dies tat er nicht nur einmal, sondern gleich mehrfach in kurzem Zeitabstand und mit Medikamenten, für die teilweise überhaupt keine Indikation, teilweise jedenfalls keine Indikation für eine intramuskuläre Verabreichung bestand. Darüber hinaus wendete er eine zum Behandlungszeitpunkt nicht fachgerechte Injektionstechnik an, durch die die von der Injektion ausgehenden Gefahren weiter erhöht wurden. Der Senat tritt dem Landgericht uneingeschränkt in der Einschätzung bei, dass diese Umstände dem Behandlungsgeschehen das Gepräge eines besonders schwerwiegenden Fehlverhaltens geben, das aus allgemeinmedizinischer Sicht schlechterdings unverständlich ist und in der Praxis nicht vorkommen darf. Die gerichtliche Sachverständige hat nicht nur in der Gesamtschau, sondern auch hinsichtlich jedes einzelnen Fehlers ein schwerwiegendes Fehlverhalten angenommen. An der Behandlung sei „alles verkehrt“ gewesen (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 485 f. d.A.).
dd. Wird einer Behandlungsmethode wegen der mit ihr nachweislich verbundenen erheblichen Risiken bei praktisch fehlendem Nutzen von der medizinischen Wissenschaft die Berechtigung abgesprochen und entspricht ihre Durchführung nicht mehr dem state of the art, wird sie entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht deshalb medizinisch vertretbar, weil sich im konkreten Fall des Geschädigten nicht sämtliche der mit ihr verbundenen Risiken verwirklicht haben, sondern nur einzelne. Dieser Umstand ist keineswegs geeignet, den Schutzzweckzusammenhang in Zweifel zu ziehen. Dieser ist gerade auf die Vermeidung sämtlicher von der mit einem negativen Nutzen-Risiko-Verhältnis behafteten Behandlung für den Patienten ausgehenden Risiken und Gefahren gerichtet und damit auch auf die Vermeidung des bei dem Kläger verwirklichten Nervenschadens.
(c)
Soweit der Beklagte meint, einer Einstufung der streitgegenständlichen Behandlung als fehlerhaft stehe in rechtlicher Hinsicht entgegen, dass der Kläger nach den Behauptungen des Beklagten explizit um die Injektionen gebeten habe, die selbstbestimmte Bitte des Patienten schließe eine Fehlerhaftigkeit des ärztlichen Handelns aus und sei lediglich im Aufklärungskontext zu würdigen (vgl. Seiten 5 f. der Berufungsbegründung, Bl. 126 f. BA), vermag sich der Senat auch dieser Auffassung nicht anzuschließen. Dem ist das Landgericht zu Recht nicht gefolgt (vgl. Seite 11 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 647 d.A.). Auch V. hat den Beklagten aus medizinischer Sicht in der Pflicht gesehen, eine etwa von dem Kläger erbetene Schmerzbehandlung mit intramuskulären Injektionen abzulehnen (vgl. Seite 11 des Gutachtens V. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 281, 485R f. d.A.). Der Senat hat bereits entschieden, dass eine wirksame Einwilligung des Patienten in eine fehlerhafte Behandlung nicht möglich sei (vgl. Senat, Urteil vom 25.02.1998, Az. 5 U 157/97 Rn. 43). An dieser Rechtsprechung hält er weiterhin fest. In Situationen der vorliegend in Rede stehenden Art ist es der Arzt, der allein über den entsprechenden Sachverstand verfügt, um Nutzen und Risiken der Behandlung für den konkreten Patienten zutreffend einzuschätzen. Letzteres ist dem Patienten als medizinischem Laien auch dann nicht gleichermaßen möglich, wenn er über die mit der Behandlung einhergehenden Risiken – vorliegend etwa das sich bei dem Kläger verwirklichte Risiko eines Nervenschadens – ordnungsgemäß aufgeklärt wurde. Der von dem Beklagten in der Berufungsbegründung herangezogene Vergleich der streitgegenständlichen Behandlung mit kosmetischen Behandlungen erscheint dem Senat nicht passend zu sein. Es handelt sich um unvergleichbare Behandlungen. Kosmetische Behandlungen sind zwar vielfach nicht medizinisch indiziert, bewegen sich aber im Rahmen des medizinischen Standards. Sie bieten einen ästhetischen Nutzen, der bei entsprechendem Patientenwunsch und ordnungsgemäßer Risikoaufklärung die Durchführung und Eingehung der eingriffsspezifischen Risiken legitimiert. Bei der vorliegend in Rede stehenden Behandlung handelt es sich dagegen um eine solche ohne einen relevanten Nutzen für den Kläger, die aufgrund des negativen Nutzen-Risiko-Verhältnisses den medizinischen Standard unterschritt. Auch der beklagtenseits bemühte Vergleich mit Außenseitermethoden – ergänzend zu nennen wären aus Sicht des Senates ferner Neulandmethoden – geht fehl. Bei diesen Behandlungen handelt es sich um solche, denen es zwar an der für eine breite medizinische Anerkennung erforderlichen wissenschaftlichen Evidenz fehlt, für die aber ein medizinisch plausibler Ansatz besteht. Die wirksame Einwilligung des Patienten in deren Durchführung muss bei ordnungsgemäßer Aufklärung über den Außenseiter- bzw. Neulandcharakter der Behandlung möglich sein. Wäre dies anders, würde wissenschaftlicher Fortschritt behindert. Demgegenüber fehlte es der von dem Beklagten praktizierten Behandlung nicht nur an wissenschaftlicher Evidenz, sondern war ihr fehlender Nutzen bei hohem Risikopotential im Gegenteil wissenschaftlich belegt und bestand bereits im Behandlungszeitpunkt ein entsprechender fachärztlicher Konsens diesbezüglich.
Ohne dass es darauf nach dem Vorstehenden noch entscheidungserheblich ankäme, weist der Senat der Vollständigkeit halber darauf hin, dass auch bei der beklagtenseits geforderten Betrachtung des streitgegenständlichen Behandlungsgeschehens unter Aufklärungsgesichtspunkten eine Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger anzunehmen wäre. Insoweit verkennt der Beklagte, dass er mit der von ihm allein behaupteten Aufklärung des Klägers über das mit der Behandlung einhergehende Risiko von Nervenschäden und Abszessen seinen Aufklärungspflichten nicht ansatzweise genügt hätte. Um dem Kläger die selbstbestimmte Entscheidung über die streitgegenständliche Behandlung zu ermöglichen, wäre es weiterhin erforderlich gewesen, ihm mitzuteilen, dass diese Art der Behandlung gegenüber der alternativ in Betracht kommenden oralen Medikamenteneinnahme lediglich den geringfügigen Vorteil einer wenige Minuten früher einsetzenden Medikamentenwirkung hatte, sie dafür aber anders als jene mit erheblichen und schwerwiegenden Risiken bis hin zum Tod behaftet war. Ferner wäre der Kläger darüber aufzuklären gewesen, dass die Fachgesellschaften bereits seit vielen Jahren vor derartigen Injektionen warnten, sie im Jahr 2016 obsolet waren und nicht dem aktuellen allgemeinmedizinischen Standard entsprachen. Eine Aufklärung dieses Inhalts behauptet der Beklagte bereits nicht, so dass es einer weiteren Sachaufklärung in diese Richtung nicht bedurfte.
3.
Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch gegen die Erwägungen, mit denen das Landgericht den bei dem Kläger eingetretenen Nervenschaden und die neuropathischen Schmerzen als kausale Folge der Injektion angesehen hat. Hiergegen erinnert der Beklagte nichts Rechtserhebliches. Insoweit ist mit den Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen der Beweis eines Kausalzusammenhangs von dem Kläger positiv geführt worden. V. hat den Nervenschaden und die Schmerzsymptomatik als klare Folgen der streitgegenständlichen Behandlung bezeichnet (vgl. Seiten 10 f., 12 f. des Gutachtens V., Bl. 280 f., 282 f. d.A.). Dem ist der vom Landgericht ergänzend beauftragte neurologische Sachverständige Z. uneingeschränkt beigetreten. Er hat die bei dem Kläger bestehenden gesundheitlichen Schädigungen aus neurologischer Sicht eindeutig auf die fehlerhafte Behandlung zurückgeführt und zwar auf die Injektion als solche, die fehlerhafte Wahl der Injektionsstelle und den verwendeten Medikamentencocktail. Das Auftreten der gesundheitlichen Beschwerden sei durch die Behandlungsunterlagen der Nachbehandler des Klägers belegt, das Ausfallsmuster zeitnah nach seinem Entstehen neurologisch erfasst, dokumentiert und der Zusammenhang mit der Injektionsbehandlung mittels serieller elektrophysiologischer Untersuchungen und bildgebender Verfahren gesichert worden. Damit sei aus neurologischer Sicht der kausale Zusammenhang soweit bewiesen, wie das in der Medizin überhaupt möglich sei (vgl. Seiten 18 ff. des Gutachtens Z., Bl. 358 d.A.). Die in der Akutphase 2016 bei dem Kläger durchgeführten Untersuchungen in der Uniklinik B. und die im Februar 2017 weiter durchgeführten Untersuchungen zeigten den typischen Verlauf nach einer akuten Nervenläsion und belegten, dass die Schädigung nur Mitte Dezember 2016 und damit zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung eingetreten sein könne (vgl. Seite 15 des Gutachtens K., Bl. 355 d.A.). Der MRT-Befund vom 28.12.2016 lege aus neurologischer Sicht nahe, dass es bei dem Kläger am ehesten zu einer sterilen Entzündung ohne Beteiligung von Bakterien gekommen sei. Entsprechende toxische Reaktionen auf die von dem Beklagten eingespritzten Medikamente seien aus neurologischer Sicht zu erwarten gewesen (vgl. Seite 15 des Gutachtens Z. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 355, 486 f. d.A.). Alternative Ursachen hat Z. nicht gesehen, insbesondere hat er die beklagtenseits in den Raum gestellte (Mit-)Verursachung durch den Bandscheibenvorfall ausgeschlossen. Dies hat er unmittelbar einleuchtend damit begründet, dass der Bandscheibenvorfall auf der linken Seite gewesen sei, die durch die Injektionsbehandlung verursachten Schäden hingegen die rechte Seite betroffen hätten (vgl. Seite 20 des Gutachtens Z. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 360, 487 d.A.). Gegen diese sachverständigen Feststellungen wendet sich der Beklagte mit der Berufungsbegründung nach dem Verständnis des Senates nicht. Der von ihm in diesem Zusammenhang allein diskutierten Frage, ob es sich bei dem Nervenschaden um einen Primär- oder einen Sekundärschaden handelt (vgl. Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 129 BA), kommt aus Sicht des Senates bereits deshalb keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, weil die Kausalität unabhängig von dieser juristischen Unterscheidung auf der Grundlage der Feststellungen von Z. selbst mit dem für Primärschäden anzulegenden strengeren Beweismaß des
§ 286 ZPO über jeden vernünftigen Zweifel hinaus bewiesen ist. Ohnehin griffe zugunsten des Klägers hinsichtlich des Primärschadens und typischer Sekundärschaden wegen des groben Behandlungsfehlers eine Beweislastumkehr. Denn unter Zugrundelegung der Feststellungen der beiden gerichtlichen Sachverständigen stellt der Eintritt eines Nervenschadens wenn nicht den Primärschaden, dann jedenfalls einen typischen Sekundärschaden dar, auf den sich die Beweislastumkehr erstreckt. Dass der Beklagte nach den vorstehenden Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen den Kausalitätsgegenbeweis nicht geführt hat, bedarf aus Sicht des Senates keiner weiteren Begründung.
4.
Haftet der Beklagte dem Kläger mithin dem Grunde nach auf Schadensersatz, ist die klägerseits im Berufungsrechtszug begehrte Feststellung seiner Einstandspflicht zu treffen. Diese umfasst entsprechend dem klägerischen Begehren auch den Verdienstausfallschaden für die Jahre 2017 und 2018, da der Kläger insoweit nach seinen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in prozessual zulässiger Weise vom Leistungs- auf den Feststellungsantrag übergegangen ist, § 264 Nr. 2 ZPO.
5.
Soweit der Kläger im Berufungsrechtszug den vom Landgericht hilfsweise beschiedenen Schmerzensgeldantrag neben dem Feststellungsantrag als weiteren Hauptantrag zur Entscheidung des Senates gestellt hat, ist die (Anschluss-)Berufung, mit der der Kläger eine Erhöhung des tenorierten Schmerzensgeldes begehrt, unbegründet. Teilweise begründet ist dagegen die Berufung des Beklagten. Sie führt zur Herabsetzung des Schmerzensgeldes auf einen Betrag von 75.000 EUR, von dem die nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils auf die Hauptforderung erfolgte Vorschusszahlung von 17.500 EUR abzuziehen ist.
(a)
Zwar unterliegt es entgegen der Auffassung des Beklagten (vgl. Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 130 BA) nicht der Beanstandung durch den Senat, dass das Landgericht deutlich über den von dem Kläger geforderten Schmerzensgeldbetrag hinausgegangen ist. Die ausschließlich Kostengründen dienende Bezifferung des geforderten Mindestschmerzensgeldes durch die klagende Partei entfaltet keine Bindungswirkung für das Gericht, was die Bemessung des angemessenen Schmerzensgeldes anbelangt. Sie hindert das Gericht insbesondere nicht, ein höheres Schmerzensgeld zuzuerkennen. Der Beklagte lässt weiter unberücksichtigt, dass der Kläger schon in erster Instanz das von ihm als angemessen erachtete Schmerzensgeld auf 100.000 EUR beziffert und insoweit Prozesskostenhilfe bewilligt erhalten hat. Dies ist lediglich versehentlich bei der Formulierung der Klageanträge unberücksichtigt geblieben.
(b)
Die Höhe des zuerkannten Schmerzensgeldes unterliegt der vollständigen Überprüfung durch den Senat. Die Überprüfung ist nicht beschränkt auf die Feststellung von Verstößen gegen Rechts- und Erfahrungssätze. Der Senat hat die erstinstanzliche Schmerzensgeldbemessung auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen gemäß §§ 513 I, 546 ZPO in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob sie überzeugt. Hält er sie für zwar vertretbar, letztlich aber bei Berücksichtigung aller Gesichtspunkte nicht für sachlich überzeugend, darf und muss er nach eigenem Ermessen einen eigenen, dem Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldbetrag finden (vgl. BGH NJW 2006, 1589 ff, Rn. 30).
(c)
Bei der Schmerzensgeldbemessung ist der Zweck des Schmerzensgeldes in den Blick zu nehmen. Dieses soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für diejenigen Schäden bieten, die nicht vermögensrechtlicher Art sind und zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten Genugtuung schuldet für das, was er ihm angetan hat (vgl. grundlegend BGHZ 18,149 ff.). Dabei steht in Arzthaftungsfällen der Ausgleichsgedanke für die durch unsachgemäßes oder rechtswidriges Vorgehen des Arztes erlittenen Beeinträchtigungen und Leiden eindeutig im Vordergrund. Die Genugtuungsfunktion steht – abgesehen von Fällen groben Verschuldens des Behandlers (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2022 – VI ZR 409/19 – Rn. 13, zitiert nach juris) – eher im Hintergrund, denn der Arzt erstrebt grundsätzlich das Wohl des Patienten, nicht dessen Schädigung. Im Hinblick auf diese Zweckbestimmung des Schmerzensgeldes bildet die Rücksicht auf Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen die wesentliche Grundlage bei der Bemessung der billigen Entschädigung (BGHZ 212, 48 ff., Rn. 49). Eine Bemessung des dem Geschädigten zugefügten Leids kann sich dabei naturgemäß nicht danach richten, was der Geschädigte selbst als einen angemessenen Ausgleich empfindet. Die meisten Menschen dürften gravierende Einschränkungen ihres körperlichen und geistigen Wohlbefindens für „kein Geld der Welt“ hinnehmen wollen. Es bedarf vielmehr – schon aufgrund des allgemeinen Gerechtigkeitsgedankens – einer gewissen Verobjektivierung im Sinne einer Vergleichbarkeit mit anderen Geschädigten, sowohl dergestalt, dass in gleicher oder ähnlicher Weise Geschädigte ein gleich hohes Schmerzensgeld erhalten als auch in der Weise, dass deutlich stärker betroffene Geschädigte ein höheres Schmerzensgeld erhalten.
(d)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich der durch das Landgericht zuerkannte Schmerzensgeldbetrag von 120.000 EUR aus Sicht des Senates als deutlich zu hoch. Ein Schmerzensgeld in Höhe von 75.000 EUR erscheint dem Senat im Gesamtgefüge der ausgeurteilten Schmerzensgeldbeträge als angemessen, aber auch ausreichend. Zwar geht der Senat anders als das Landgericht (vgl. Seite 13 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 649 d.A.) davon aus, dass ein nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv schweres Verschulden des Beklagten anzunehmen und schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen ist. Dies würde selbst dann gelten, wenn der Kläger entsprechend der Behauptung des Beklagten nachdrücklich um die Injektionen gebeten haben sollte. Denn der Kläger war medizinischer Laie und konnte den Nutzen und die Risiken der streitgegenständlichen Behandlung – zumal auf der Grundlage der auch von dem Beklagten lediglich behaupteten Aufklärung – nicht selbstbestimmt einschätzen. Hierfür bedurfte es medizinischen Fachwissens, das der Kläger nicht hatte, der Beklagte dagegen aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit hätte haben müssen. Dass er die streitgegenständliche Behandlung gleichwohl durchführte, kann nur entweder auf einer fehlenden Fortbildung über einen Zeitraum von mehr als einem Jahrzehnt beruht haben oder aber auf der bewussten Missachtung der wissenschaftlichen Erkenntnisse und Warnungen der Fachgesellschaften. Beide Möglichkeiten begründen aus Sicht des Senates gleichermaßen ein subjektiv schweres Verschulden und den Vorwurf grober Fahrlässigkeit. Dabei kann zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, dass er nicht mit Schädigungswillen handelte, sondern dem Kläger mit der Behandlung helfen wollte. Dies vermag ihn in der gegebenen Situation entgegen der Auffassung des Landgerichts subjektiv jedoch nicht zu entlasten.
In die Schmerzensgeldbemessung einzustellen ist neben dem schweren Verschulden des Beklagten der bei dem Kläger eingetretene Gesundheitsschaden. Dieser besteht in dem Eintritt eines inkompletten Schadens des N. ischiadicus rechts mit praktisch vollständigem Ausfall des peronealen Anteils und leichtgradigem Ausfall des Tibialis-anteils des Nervens. Infolgedessen bestehen bei dem Kläger motorische Einschränkungen, insbesondere in der Fußhebung und in der Kniebeugung. Diese behindern ihn nachvollziehbar beim Gehen insbesondere auf unebenem Untergrund oder auf Treppen. Anders als das Landgericht angenommen hat, kann der Kläger die motorischen Einschränkungen nach den Feststellungen von Z. im Alltag jedoch mittels einer Fußheberorthese gut kompensieren. Lediglich sportliche Betätigungen wie sportliches Radfahren, Klettern mit den Kindern oder „Stop-and-Go-Sportarten“ sind ihm aufgrund der motorischen Einschränkungen nachvollziehbar nicht mehr möglich (vgl. Seite 21 des Gutachtens Z. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 361, 487 d.A.). Daneben hat der Nervenschaden nach den Angaben des Klägers in seiner informatorischen Anhörung vor dem Landgericht (vgl. Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 488R f. d.A.) zu einem ihn glaubhaft sehr belastenden chronischen Schmerzsyndrom geführt. Die neuropathischen Schmerzen müssen dauerhaft mit hochdosierten, zentral wirksamen Medikamenten behandelt werden. Trotz der Schmerzmedikation besteht ein Dauerschmerz in Form eines gedämpften permanenten diffusen Schmerzes der Stärke 3-4/10, bei guter Ablenkung auch von 2/10 mit einzelnen kurzen Schmerzspitzen bis 8/10 ca. 2 x pro Tag (vgl. Seiten 11, 21 f. des Gutachtens Z., Bl. 351, 361 f. d.A.). Es handelt sich mittlerweile um einen chronifizierten Zustand, eine Besserung ist nicht zu erwarten (vgl. Seite 22 des Gutachtens Z., Bl. 362 d.A.). Die Schmerzen und Nebenwirkungen der Schmerzmedikamente beeinträchtigen den Kläger medizinisch plausibel und nachvollziehbar in seiner allgemeinen körperlichen und kognitiven Leistungsfähigkeit (vgl. Seite 21 des Gutachtens Z. und Sitzungsprotokoll vom 02.04.2025, Bl. 361, 487 f. d.A.). Sie führen nachvollziehbar auch zu einer erheblichen psychischen Belastung des Klägers sowie zu sozialen und familiären Spannungen. Z. hat es aus neurologischer Sicht für nachvollziehbar gehalten, dass der Kläger entsprechend der von ihm in der gutachterlichen Untersuchung getätigten Angaben (vgl. Seite 10 des Gutachtens Z., Bl. 350 d.A.) kognitive Tätigkeiten sinnvoll nur in einem täglichen Umfang von 3,5 bis 4 Stunden mit Pausen durchführen kann. Er hat weiter zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger dauerhaft auf die Einnahme hochdosierter Medikamente angewiesen sein wird, was zugleich möglichen Leistungssteigerungen bei besserer Organisation und administrativer Unterstützung Grenzen setzt. Eine vollständige Wiederherstellung des ursprünglichen kognitiven Leistungsniveaus hat Z. für nicht wahrscheinlich gehalten (vgl. Seite 21 des Gutachtens Z., Bl. 361 d.A.).
Für derartige gesundheitliche Beeinträchtigungen werden in der Rechtsprechung und auch vom erkennenden Senat üblicherweise Schmerzensgelder in einer Größenordnung von 60.000 EUR bis 80.000 EUR zuerkannt. Zu berücksichtigen sind insoweit, dass die motorischen Beeinträchtigungen zwar vorhanden sind, im täglichen Leben mittels Orthese aber gut kompensiert werden können. Gehen wie auch einige Sportarten sind dem Kläger möglich. Die dauerhaft bestehenden Schmerzen sind nachvollziehbar belastend und prägen das tägliche Leben des Klägers entscheidend. Sie bewegen sich unter Analgesie aber mittlerweile in einem Bereich, mit dem der Kläger gelernt hat, umzugehen und zu leben. Gleiches gilt für die auf den Nebenwirkungen der Schmerzmedikation beruhenden kognitiven und leistungsmäßigen Einschränkungen, die zumindest eine halbschichtige Tätigkeit in dem von dem Kläger erlernten, kognitiv anspruchsvollen Beruf eines Rechtsanwalts zulassen. In der Gesamtabwägung erscheint dem Senat ein Schmerzensgeld am oberen Rand des vorstehenden Rahmens in Höhe von 75.000 EUR angemessen, aber auch ausreichend. Eine Erhöhung ist auch nicht durch das vorgerichtliche Regulierungsverhalten des Beklagten veranlasst. Der Beklagte durfte bei streitigen Haftungsgrund und streitiger Haftungshöhe eine sachverständige Klärung abwarten, bevor er in die Schadensregulierung eintrat.
(e)
Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrages anführt, neben den vorstehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen leide er, teils als Nebenwirkung der Schmerzmedikamente, auch noch an einem schädigungsbedingten Bluthochdruck, Drucknekrosen und erheblichen Zahnschäden sowie psychischen Beeinträchtigungen mit Krankheitswert, handelt es sich um neue Behauptungen, die erstmals im Berufungsrechtszug aufgestellt worden sind. Sie stellen neue Angriffsmittel dar, die von dem erstinstanzlichen Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen umfasst werden und deren Zulassung im jetzigen Stadium des Rechtsstreits an § 531 II ZPO zu messen ist. Zulassungsgründe sind weder dargetan noch ersichtlich. Es erschließt sich auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Klägervortrages auch nicht, dass es sich um eine neue Entwicklung handelte, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingetreten ist. Der Kläger legt insbesondere selbst dar, dass Drucknekrosen im Jahr 2021 bestanden hätten und dass die Diagnose einer Depression im Februar 2024 gestellt worden sei.
6.
Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286 ff. BGB. Nach dem unstreitigen Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung lehnte der Haftpflichtversicherer des Beklagten mit vorgerichtlichem Schreiben vom 23.08.2019 die von dem Kläger an ihn herangetragenen Ansprüche ab und setzte sich dadurch selbst in Verzug, § 286 II Nr. 3 BGB. Mit Schreiben vom 28.10.2025 wurde seitens des Haftpflichtversicherers mitgeteilt, dass eine Vorschusszahlung in Höhe von 17.500 EUR angewiesen worden sei. Dass dieser Betrag geflossen ist, hat der Kläger nicht in Abrede gestellt. Unter Zugrundelegung normaler Banklaufzeiten ist nach der Lebenserfahrung bei einer am 28.10.2025 erfolgten Zahlungsanweisung eine Gutschrift auf dem Konto des Klägers spätestens am 31.10.2025 anzunehmen. Ab diesem Zeitpunkt ist nur noch der verbliebene Restbetrag der begründeten Schmerzensgeldforderung zu verzinsen. Die Zinshöhe ergibt sich aus dem Gesetz, § 288 I BGB.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Rahmen der Kostenentscheidung hat der Senat das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien in Bezug auf den Verdienstausfallschaden für die Jahre 2017 und 2018 mit jeweils 50 % bewertet. Einerseits hat der Kläger eine Einbeziehung des Verdienstausfallschadens in den Feststellungsantrag mit Erfolg geltend machen können, andererseits ist er mit seiner zunächst erhobenen Forderung nach einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung nicht durchgedrungen. Auch die Höhe eines etwaigen Verdienstausfallschadens für diese Jahre ist offen.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 II 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung erschöpft sich in einer Subsumtion des vorliegenden Einzelfalls unter in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärte allgemeine Grundsätze.
Der Streitwert der ersten Instanz wird in Abänderung der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung auf 216.517,50 EUR festgesetzt, § 63 III Nr. 2 GKG. Entgegen der Auffassung des Landgerichts findet eine Addition der Streitwerte von Haupt- und Hilfsantrag wegen wirtschaftlicher Identität nicht statt, sondern geht der geringere Wert des erstinstanzlichen Hauptantrages vollständig in dem höheren Wert der formulierten Hilfsanträge auf. Der Wert der Hilfsanträge beläuft sich auf den vorstehenden Betrag. Der Schmerzensgeldantrag ist mit den vom Landgericht zuerkannten 120.000 EUR zu bewerten, der Feststellungsantrag mit Blick auf die Höhe der durch ihn laut erstinstanzlichen Klägervortrag abgesicherten Schadenspositionen mit 70.000 EUR, § 3 ZPO.
Der Berufungsstreitwert wird wie folgt festgesetzt:
bis zum 18.03.2026 : 292.680,26 EUR (Berufung des Beklagten: 190.000 EUR (120.000 EUR + 70.000 EUR); (Anschluss-)Berufung des Klägers: 102.680,26 EUR (30.000 EUR + 72.680,26 EUR)),
seither: 278.144,21 EUR (Berufung des Beklagten: 190.000 EUR; (Anschluss-)Berufung des Klägers: 88.144,21 EUR (30.000 EUR + 58.144,21 EUR (72.680,26 EUR x 80 %)).
