OLG Braunschweig – Az.: 9 U 52/19 – Beschluss vom 23.12.2019
Gründe
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO vorliegen.
I.
Die Klägerin nimmt die nunmehrige Beklagte als Rechtnachfolgerin des früheren Beklagten (im Folgenden: Dr. H.) auf Ersatz immaterieller und materieller Schäden sowie Feststellung einer entsprechenden zukünftigen Einstandspflicht wegen behauptet fehlerhafter und nicht durch wirksame Einwilligung gerechtfertigter Behandlung (medizinische Liposuktion [Fettabsaugung] der unteren Extremitäten) während ihres stationären Aufenthaltes bei der Beklagten in der Zeit vom 18. bis 19.2.2015 in Anspruch. Die Klägerin hat postoperativ unstreitig eine Thrombose und eine Lungenembolie erlitten. Sie ist der Auffassung, beides wäre bei Durchführung gebotener Thromboseprophylaxe verhindert worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands I. Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (S. 2 – 5 = Bl. 220 – 223 d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar hat es – sachverständig beraten – eine Unterschreitung des Standards bei der Thromboseprophylaxe festgestellt. Es sei jedoch nicht festzustellen, dass dessen Einhaltung die Thrombose und die Embolie verhindert hätte. Eine Beweiserleichterung greife insoweit nicht ein. Die Standardunterschreitung sei mangels hinreichender Studienevidenz nicht völlig unverständlich und damit nicht grob fehlerhaft. Es könne dahinstehen, ob die Frage der Aufklärung über die Thromboserisiken und deren Vermeidung die therapeutische Aufklärung oder die Einwilligungsaufklärung betreffe. Bei der therapeutischen Aufklärung obliege der Kausalitätsnachweis dem Patienten, dass bei deren Erteilung der Schaden nicht eingetreten wäre. Soweit es um die Einwilligungsaufklärung gehe, habe nach dem Ergebnis der Anhörung der Parteien und der Beweisaufnahme unter Berücksichtigung der Dokumentation Dr. H. den Beweis der Aufklärung in gebotener Weise über das Thromboserisiko geführt.
Gegen dieses ihrer Prozessbevollmächtigten am 23.8.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit dem am 20.9.2019 gem. § 130a Abs. 3, 2. Alt. ZPO bei Gericht eingegangenen (Bl. 250-252 d.A.) Schriftsatz vom selben Tage Berufung eingelegt, die sie mit dem am 22.10.2019 per Fax eingegangenen (Bl. 263 d.A.) Schriftsatz vom 22.10.2019 begründet hat. Sie verfolgt ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Zur Begründung führt sie an:
Das Landgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass die Aufklärung bzgl. der Notwendigkeit einer Thromboseprophylaxe inhaltlich richtig, zeitlich angemessen und ausreichend gewesen sei. Auch wenn sie – die Klägerin – nach den insoweit von ihr im Ergebnis nicht angegriffenen Feststellungen nicht bewiesen habe, dass die Unterschreitung der Thromboseprophylaxe für die von ihr erlittene Thrombose ursächlich geworden sei, sei die Begründung des Landgerichts in Bezug auf die Aufklärung widersprüchlich. Da Dr. H. den Standard der Thromboseprophylaxe unterschritten habe, könne er über die Thromboseprophylaxe auch nicht ausreichend aufgeklärt haben. Die Klägerin meint, diesen – von ihr so gesehenen – Widerspruch habe das Landgericht fehlerhaft umgangen, indem es unzulässig den Beurteilungsmaßstab bei der ärztlichen Aufklärungsreichweite des Behandlers herunter- und bei ihrer Aufklärungsbedürftigkeit heraufgesetzt habe. Vielmehr hätte Dr. H. entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen zum Standard der Thromboseprophylaxe sie genau dahingehend aufklären müssen, dass eine medikamentöse Prophylaxe notwendig sei. Die Beklagte hafte als deren Rechtsnachfolgerin daher zumindest wegen einer durch Dr. H. jeweils fehlerhaft erteilten Risikoaufklärung und Sicherungsaufklärung.
Die Klägerin kündigt an zu beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 22.8.2019 – 4 O 1247/16 –
1.
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 20.000 €, das ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.546,26 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3.
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den infolge der fehlerhaften Behandlung im Zusammenhang mit der Behandlung am 18.2.2015 künftig noch entstehenden materiellen sowie immateriellen Schaden zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen.
Die Beklagte kündigt an zu beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom 23.10.2019 (Bl. 270-273 d.A.), den diese korrigierenden klägerischen Schriftsatz vom 23.10.2019 (Bl. 274f. d.A.) und die Berufungserwiderung vom 4.12.2019 (Bl. 279f. d.A.) verwiesen.
II.
Das angefochtene Urteil erweist sich auch gemessen an den Ausführungen in der (korrigierten) Berufungsbegründung als zutreffend.
Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird zunächst auf die zutreffenden und überzeugenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (S. 5-21 = Bl. 223-229 d.A.) Bezug genommen.
Die Rügen der Berufung greifen nicht durch:
Die Begründung des Landgerichts ist nicht widersprüchlich. Die Berufung gelangt zu ihrer anderslautenden Ansicht aufgrund einer Vermengung der Grundsätze der therapeutischen Aufklärung mit denen der Einwilligungsaufklärung. Das ist indes rechtlich nicht zutreffend.
1.
Unter der therapeutischen (Sicherungs-) Aufklärung sind die zur Sicherstellung des Behandlungserfolges notwendige Erteilung von Schutz- und Warnhinweisen zur Mitwirkung an der Heilung zu verstehen; dieser Bereich der Aufklärung gehört selbst zur geschuldeten fachgerechten ärztlichen Behandlung (BGH NJW 2009, 2820; OLG Braunschweig, Beschl. v. 30.8.2007 – 1 U 18/07; Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., Rn. 117). Verfehlungen in diesem Bereich stellen Behandlungsfehler dar. Sie sind vom Patienten zu beweisen (BGH NJW 2005, 1716; OLG Hamm VersR 2005, 837), ebenso ihre Ursächlichkeit für den Schaden. Da die therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung) Bestandteil der Behandlung selbst ist, führen auch erst etwaige dort liegende grobe Versäumnisse zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten hinsichtlich der Kausalität eines eingetretenen Primärschadens.
Nach diesen Grundsätzen kann sich vorliegend aus einer Verletzung der therapeutischen Aufklärung, welche die Klägerin darin sieht, dass Dr. H. sie nicht auf die Notwendigkeit einer im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen standardgerechten Thromboseprophylaxe hingewiesen hat, keine Haftung der Beklagten ergeben. Das beruht darauf, dass es an einer Pflicht zu der von der Berufung geforderten therapeutischen Aufklärung fehlt (nachfolgend zu a ), aber auch unabhängig davon, dass die Schadensursächlichkeit nicht nachzuweisen ist (nachfolgend zu b ):
a)
Die von der von der Berufung konstatierte Pflicht zur therapeutischen Aufklärung (Sicherungsaufklärung) besteht bereits nicht. Den Arzt trifft grundsätzlich die Pflicht, den medizinischen Behandlungsstandard nicht zu unterschreiten. Er muss daneben den Patienten nicht zusätzlich therapeutisch darüber aufklären, dass es für diesen sicherer wäre, wenn der medizinische Behandlungsstandard eingehalten und nicht unterschritten wird. Vielmehr schuldet ein Arzt einen solchen therapeutischen Sicherheitshinweis erst dann, wenn der Patient eine ihm angebotene indizierte und dem medizinischen Stand entsprechende Behandlung ganz ablehnt oder eine wählen möchte, die hinter dem medizinischen Standard zurückbleibt. Behandelt ihn ein Arzt allerdings von vornherein in pflichtwidriger Unterschreitung des medizinischen Standards, kann es dessen Pflichtwidrigkeit nicht weiter vertiefen, wenn der Patient zu diesem Zeitpunkt nicht darüber therapeutisch aufgeklärt ist, dass die Behandlung dem ärztlichen Standard nicht (hinreichend) genügt und eine standardgemäße Behandlung für ihn sicherer erschiene. Einem – wie unwiderlegt auch hier – bei einer Behandlung den medizinischen Standard fahrlässig unterschreitenden Arzt fehlt zudem ohnehin regelmäßig das Bewusstsein, dass er den medizinischen Standard nicht einhält; er kann schon deshalb den von der Klägerin geforderten Hinweis gar nicht erteilen und muss sich demzufolge insoweit auch keine zusätzliche Pflichtwidrigkeit vorwerfen lassen.
b)
Unabhängig davon ist auch die Schadensursächlichkeit der Nichtvornahme der von der Berufung für erforderlich erachteten therapeutischen Sicherungsaufklärung nicht nachzuweisen. Es ist – von der Berufung jeweils auch nicht infrage gestellt – weder festzustellen, dass die Nichtvornahme der im Sinne der Ausführungen des Sachverständigen standardgerechten Thromboseprophylaxe grob fehlerhaft war, noch, dass sie für den Primärschaden der Klägerin kausal geworden ist. Denknotwendig kann sich deshalb auch nichts anderes für die Kausalität des Unterlassens einer etwaigen therapeutischen Sicherungsaufklärung ergeben, die in dem Hinweis auf das Erfordernis einer genau solchen Thromboseprophylaxe bestünde. Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin noch unterstellte, dass sie sich nach einem solchen therapeutischen Hinweis für die vom Sachverständigen für standardgerecht erachtete Thromboseprophylaxe entschieden hätte, bliebe es dabei, dass nicht festzustellen ist, dass deren hypothetische Durchführung den Schaden verhindert hätte. Das geht zulasten der beweispflichtigen Klägerin. Denn es geht nicht um den Nachweis des hypothetisch rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern um die Frage, ob die Pflichtverletzung des Arztes für den Schaden ursächlich geworden ist. Wenn – wie hier – beim eigentlichen Behandlungsfehler (nicht ausreichende Thromboseprophylaxe) wie bei der – hier nur unterstellt gebotenen – Sicherungsaufklärung (kein Hinweis auf das Erfordernis ausreichender Thromboseprophylaxe) die Pflichtverletzung in einem Unterlassen besteht, so ist der Kausalitätsbeweis erst erbracht, wenn bei Hinzudenken der unterbliebenen Handlung (hier: ausreichende Thromboseprophylaxe/Hinweis auf deren Erfordernis) der Schaden (hier: Thrombose) nicht eingetreten wäre (vgl. BGH NJW 2012, 850, 851; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., Vorb. v. § 249 Rn. 51 mwNw). Daran – wie bereits ausgeführt – fehlt es hier.
2.
Unter dem Gesichtpunkt der Einwilligungsaufklärung hat die Berufung ebenfalls keine Erfolgsaussicht.
Die von der Klägerin erteilte Einwilligung in den streitgegenständlichen Eingriff ist wirksam. Sie war in der für die Einwilligung – und nur um diese geht es in diesem rechtlichen Zusammenhang – gebotenen Weise bereits aufgeklärt.
a)
Die Grundsätze, dass eine Aufklärung gem. § 630e BGB (nur) „im Großen und Ganzen“ geschuldet ist, sind geltendes Recht im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Sie beruhen mithin entgegen der Auffassung der Berufung nicht auf einem zugunsten des Arztes fehlerhaft herabgesetzten oder zulasten des Patienten heraufgesetzten Beurteilungsmaßstab. Für eine wirksame Einwilligung muss der Patient „im Großen und Ganzen” wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGH NJW 2010, 3230, 3231; vgl. BGHZ 90, 103 [106, 108] = NJW 1984, 1397; BGHZ 144, 1 [5] = NJW 2000, 1784).
Diesen Anforderungen wird die von Dr. H. in seiner Anhörung geschilderte Aufklärung über u. a. die hier streitrelevanten Risiken des Auftretens einer Thrombose und einer Embolie gerecht. Auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziff. III 2 lit. a (LGU S. 14f. = Bl. 232f. d.A.) wird verwiesen. Die Berufung setzt dem nur vermeintlich erhöhte Anforderungen entgegen, die jedoch – wie ausgeführt – im Wesentlichen nicht zur Einwilligungsaufklärung gehören, sondern Bestandteil der Behandlung sind. Im Übrigen deckt die Aufklärung im Großen und Ganzen auch den Umstand ab, dass die Klägerin nach dem streitgegenständlichen Eingriff nach München reiste und deshalb mit einer Immobilitätsphase zu rechnen war. Dass der Klägerin als Tierärztin Begriffe wie „Thrombose“ und „Embolie“ geläufig waren und inhaltlich nicht erklärt werden mussten, stellt die Berufung – nachvollziehbar – ebenso nicht infrage wie auch nicht die Feststellung des Landgerichts als solche, dass allgemein bekannt ist, dass bei Immobilisation wie z. B. auf Flugreisen schon auch ohne vorangegangene Operation ein Thromboserisiko besteht. Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang erneut darauf abstellt, die „Aufklärung hätte genau dahingehen müssen, dass eine medikamentöse Prophylaxe notwendig wäre, wie sie auch der Arzt aus Sicht des Gutachters hätte durchführen sollen“, werden wiederum die Aspekte der (hier einfach fehlerhaften, aber nicht nachweislich kausalen) Behandlung mit denen der Einwilligungsaufklärung rechtsfehlerhaft vermischt. Das Unterschreiten des medizinischen Standards ist niemals spezifisch für einen Eingriff, sondern ggf. eine schuldhafte Pflichtwidrigkeit desjenigen, der den Eingriff und/oder die Vor- und Nachbehandlung durchführt. Ein eingriffspezifisches Risiko ist ja gerade nur ein solches, dass sich auch trotz ordnungsgemäßer Behandlung im Einzelfall verwirklichen kann (Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 630e Rn. 3). Die geschuldete Einwilligungsaufklärung erstreckt sich nur auf spezifisch dem Eingriff anhaftende Risiken (§ 630e Abs. 1 Satz 2 BGB: „Risiken der Maßnahme“) und mithin nicht auf die Gefahr eines Behandlungsfehlers (vgl. BGH NJW 1985, 2193; 1992, 1558, 1559; OLG Düsseldorf ArztR 1989, 37; NJW 1991, 2968, 2969; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., aE).
b)
Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zur Einwilligungsaufklärung sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Fehler in der Beweiswürdigung sind nicht ersichtlich.
aa)
Soweit Dr. H. angegeben hat, bereits tausend Eingriffe der gleichen Art ausgeführt zu haben, musste das der Kammer nicht Anlass geben, seiner weiteren Angabe zu misstrauen, sich noch an die Klägerin und das Aufklärungsgespräch erinnern zu können. Zum einen ist es nicht zutreffend, wie es die Berufung darstellt, dass Dr. H. in seiner Anhörung angegeben habe, sich ohne Weiteres „sehr genau“ an das Gespräch mit der Klägerin zu erinnern. Vielmehr hat er – nachvollziehbar und überzeugend – Folgendes angegeben (LG-Protokoll vom 4.7.2019, S. 2 = Bl. 215 d.A.): „An das Gespräch kann ich mich deshalb erinnern, weil ich Notizen und Skizzen zur Hilfe genommen habe, die es mir ermöglich(t) haben, an dieses Gespräch wieder eine konkrete Erinnerung zu haben.“ Auch hat er seine Angaben durch nachvollziehbare und mit der Dokumentation korrespondierende Darstellung ergänzt, wie er die Aufklärungsgespräche für so eine Behandlung immer durchführe. Dass unter solchen Umständen den Angaben des aufklärenden Behandlers im Zweifel zu folgen ist, ergibt sich ebenfalls entgegen der Auffassung der Berufung nicht aus einer Verzerrung der Beurteilungsmaßstäbe, sondern entspricht ebenfalls den zutreffend vom Landgericht dargestellten und angelegten geltenden Beweisregeln sowie höchstrichterlichen Grundsätzen (LGU S. 12, letzter Absatz, S. 13 = Bl. 230f. d.A., LGU Ziff. III 2 d und 3, S. 18-20 = Bl. 236-238 d.A.).
bb)
Soweit dem die Berufung wiederholend die abweichende bzw. fehlende Erinnerung der Klägerin entgegenhält, setzt sie lediglich ihre Sichtweise an die Stelle der gerichtlichen Beweiswürdigung. Damit kann sie nicht durchdringen, weil ihre Schlussfolgerungen weder zwingend noch überzeugend sind und sie keine Umstände anführt, mit denen sich die Kammer nicht bereits zutreffend in ihrer Beweiswürdigung (a.a.O.) auseinandergesetzt hat.
Die Berufung hat nach alldem keine Aussicht auf Erfolg.
