OLG Dresden, Az: 4 U 507/16, Urteil vom 15.11.2016
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 04.03.2016 – 6 O 2920/13 – wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.000,00 EUR Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.01.2014 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren materiellen Schäden zu ersetzen, welche der Klägerin aus der Operation vom 10.02.2009 entstanden sind und noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.064,81 EUR zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin zu 4/5, die Beklagte zu 1/5.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 57.600,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt Schmerzensgeld und Schadensersatz sowie Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung weiterer Schäden wegen behaupteter fehlerhafter ärztlicher Behandlung.
Die 1970 geborene Klägerin erlitt im Jahre 2001 eine Talusfraktur rechts, die konservativ behandelt wurde und fehlverheilt war. Sie stellte sich am 14.07.2008 im Hause der Beklagten in der Privatsprechstunde des Zeugen Prof. Dr. Z. wegen anhaltender Schmerzen vor. Es wurde eine eingeschränkte Gelenksfunktion im oberen und unteren Sprunggelenk rechts und eine Gehstrecke von 500 m festgestellt. Prof. Dr. Z. diagnostizierte eine schwere subtalare Arthrose und empfahl eine operative Versteifung des rechten unteren Sprunggelenkes. Die Klägerin wurde am 09.02.2009 stationär bei der Beklagten aufgenommen. Sie unterzeichnete an diesem Tag eine Einverständniserklärung. Am 10.02.2009 wurde eine reorientierende subtalare Arthrodese mit trikortikalem Beckenkammspan vom ipsilateralen Beckenkamm und Resektion des Prozessus Fibularis tali bei Impingementsymptomatik durchgeführt. Sie erhielt einen Unterschenkelgehgips. Die Klägerin stellte sich am 30.03. sowie zuletzt am 19.05.2009 zur Kontrolle bei Prof. Dr. Z. vor. Es wurden Röntgenbelastungsaufnahmen angefertigt, die eine gute Durchbauung des Rückfußes mit einem Restvarus von 8 Grad zeigten.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Behandlung im Hause der Beklagten sei fehlerhaft erfolgt. Die Implantate seien falsch eingesetzt worden und es hätte kein Gips angebracht werden dürfen. Sie leide nach wie vor unter starken Schmerzen. Sie könne den Fuß nur belasten, wenn sie seitlich rechts auftrete. Wegen der einseitigen Belastung seien bereits Schmerzen in der Hüfte und im linken Fuß aufgetreten. Sie sei im August 2010 bei einem Nachbehandler gewesen, der ihr eine Reoperation empfohlen habe. Es müsse auch das obere Sprunggelenk versteift werden. Die Behandler der Beklagten hätten es verabsäumt, die Versteifung des oberen Sprunggelenkes sogleich vorzunehmen. Die Aufklärung sei unzureichend erfolgt. Sie habe aufgrund des langen Zeitraumes keine Erinnerung mehr an die mündliche Aufklärung. Schon der Inhalt des Aufklärungsbogens sei aber nicht ausreichend. Sie sei auf keine alternativen Behandlungsmöglichkeiten, wie z.B. die Umstellungsosteotonomie oder den Knorpelersatz, hingewiesen worden. Sie sei auch nicht auf die Gefahr der Schiefstellung des Fußes hingewiesen worden. Zudem sei die Aufklärung am Vorabend der Operation nicht rechtzeitig gewesen. Die Schmerzen hätten sich chronifiziert und ihr stehe ein Schmerzensgeld von 35.000,00 EUR zu. Darüber hinaus habe sie Anspruch auf einen Haushaltsführungsschaden von 300,00 EUR im Monat ab 01.01.2010 bis zu ihrem 75. Lebensjahr, denn sie habe den Haushalt zumindest zu 70 % geführt. Es stehe zu befürchten, dass sich ihr Zustand verschlechtere.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen trägt sie vor, die Operation sei regelgerecht erfolgt. Die postoperativ angefertigten Röntgenaufnahmen hätten eine ordnungsgemäße Lage der Implantate bewiesen. Die Verordnung eines Gehgipses sei regelgerecht gewesen. Die Aufklärung sei ordnungsgemäß erfolgt. Bereits bei der Erstvorstellung am 14.07.2008 habe Prof. Dr. Z. erläutert, dass eine schwere Arthrose vorliege und eine Gelenkversteifung empfohlen werde. Die Klägerin sei über das geplante operative Vorgehen informiert worden, denn sie habe sowohl den Brief vom 20.08.2008 sowie vom 14.10.2008 an die Berufsgenossenschaft zur Kenntnisnahme erhalten. Andere Behandlungen wären nicht geeignet gewesen, die schweren arthrotischen Veränderungen zu beseitigen. Am Vortag der Operation sei die Klägerin durch Frau Dr. A. umfassend aufgeklärt worden und die Klägerin habe am Vorabend der Operation mit Prof. Dr. Z. gesprochen. Schließlich hätte die Klägerin angesichts des Leidensdruckes und der Schmerzen sowie der reduzierten Gehstrecke auch im Falle einer umfassenden Aufklärung ihre Einwilligung erteilt. Das Erfordernis einer Reoperation sei nicht auf die Behandlung im Hause der Beklagten zurückzuführen, sondern auf die schweren arthrotischen Veränderungen infolge des Verkehrsunfalles. Schließlich habe bei der Klägerin – insoweit unstreitig – ausweislich des Rentengutachtens vom 21.09.2006 eine Minderung der Erwerbstätigkeit von 50 % bereits vor der Behandlung bestanden.
Das Landgericht Dresden hat ein Sachverständigengutachten eingeholt und Frau Dr. A., Prof. Dr. Z. sowie die Klägerin gehört und die Klage mit Urteil vom 04.03.2016 – auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird – abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie trägt zur Begründung vor, den erheblichen Widersprüchen zwischen dem Befundbericht des Dr. W. und den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen sei nicht nachgegangen worden. Der Sachverständige habe die Diagnostik des Dr. W. als unzulänglich bezeichnet, ohne dies zu erläutern. Das Landgericht hätte den Sachverständigen im Beisein des Nachbehandlers hören müssen. Der Sachverständige habe zudem nicht plausibel angegeben, weshalb bereits ein Jahr nach der Operation sich zerstörerische Veränderungen am oberen Sprunggelenk gezeigt hätten. Zu Unrecht habe das Landgericht eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin angenommen. Die Aufklärung zu den Spätfolgen sei unzureichend. Wenn die Klägerin explizit darüber aufgeklärt worden wäre, dass nach kurzer Zeit – nach knapp einem Jahr – sich wieder der gleiche schmerzhafte Zustand zeigen würde, hätte sie der Operation nicht zugestimmt. Darüber hinaus sei die Aufklärung nicht zeitgerecht gewesen, denn die Erstvorstellung vom 14.07.2008 sei zu lange vor der Operation am 10.02.2009 erfolgt.
Die Klägerin beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Dresden vom 08.03.2016, zugestellt am 10.03.2016, wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das ausdrückliche Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens in Höhe von 35.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine monatlich im Voraus fällige Rente zu zahlen in Höhe von 300,00 EUR, beginnend mit dem 01.01.2010, endend mit dem Monat, in dem die Klägerin ihr 65. Lebensjahr vollendet.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, welchen der Klägerin aus der fehlerhaften ärztlichen Behandlung entstanden ist, im Zeitraum vom 09.02.2009 bis 21.09.2010 im Hause der Beklagten und noch entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.
5. Die Beklagte wird schließlich verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.429,27 EUR zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet.
A.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schmerzensgeld in Höhe von 8.000,00 EUR sowie ein Anspruch auf Feststellung der Erstattungsfähigkeit sämtlicher weiterer zukünftiger materieller Schäden zu gemäß §§ 280, 278, 253, 823 Abs. 1, 831 BGB.
1. Ein Behandlungsfehler liegt nicht vor.
a)
Die am 10.02.2009 im Hause der Beklagten durchgeführte Operation war indiziert.
Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten in erster Instanz ist die im Jahr 2001 erlittene Talusfraktur nach konservativer Behandlung fehlverheilt. Ausweislich des Unfallchirurgisch-fachärztlichen Gutachtens vom 11.05.2008 des Dr. L. (Krankenhaus D.) lag eine Deformierung des rechten Sprungbeines mit einer symptomatischen, mäßig gradigen posttraumatischen Arthrose des Subtalargelenkes sowie eine mäßiggradige Bewegungseinschränkung in der hinteren Kammer des rechten unteren Sprunggelenkes vor. Des Weiteren war die Gehstrecke der Klägerin eingeschränkt und es bestand ein belastungsabhängiger Schmerz im rechten Sprunggelenk. Dr. L. empfahl aufgrund des erheblichen Leidensdruckes bei symptomatischer posttraumatischer Arthrose eine operative Versteifung des rechten oberen und unteren Sprunggelenkes. Er schlug die Einholung einer Zweitmeinung des Prof. Dr. Z. in D. – im Hause der Beklagten – vor. Die Klägerin stellte sich aus diesem Grund am 14.07.2008 in der Privatsprechstunde von Prof. Dr. Z. vor. Dieser bestätigte die Diagnose. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Prof. Dr. H. konnte den CT-Bildern vom 07.05.2008 schwerste deformierende posttraumatische Veränderungen im unteren Sprunggelenk, aber auch schon andeutungsweise im oberen Sprunggelenk entnehmen. Die Versteifung des unteren Sprunggelenkes war damit indiziert. Der Sachverständige hat die Behandlung im Hause der Beklagten nicht beanstandet und damit die Indikation für die durchgeführte Operation bejaht. Alternative Behandlungsmethoden für die Beschwerden der Klägerin gab es nach seinen Ausführungen nicht.
b)
Der Klägerin ist der Beweis für einen intraoperativen Behandlungsfehler nicht gelungen. Mit dem Sachverständigen Prof. Dr. H. geht der Senat davon aus, dass der Eingriff in der üblichen Technik korrekt durchgeführt wurde. Die intraoperativen und postoperativen Röntgenaufnahmen zeigen eine einwandfreie Positionierung des Sprungbeins und Fersenbeins zueinander und belegen das Gelingen der Operation.
Der von der Klägerin vorgelegte Befundbericht des Dr. W. bietet keine Veranlassung, ein Obergutachten einzuholen. Der Sachverständige Prof. Dr. H. hat sich überzeugend mit diesem Befundbericht auseinander gesetzt und dessen zugrundeliegende Annahmen entkräftet. Dem Befundbericht des Dr. W. vom 08.10.2013 lässt sich schon keine ausdrückliche Kritik an dem operativen Vorgehen im Hause der Beklagten entnehmen. Dr. W. hat zwar eine erhebliche Rückfuß-Varus-Stellung (nach außen hin gebogene Stellung) mit ausschließlicher Beschwielung des Fußaußenrandes festgestellt und hieran anschließend eine Metallentfernung nebst Re-Arthrodese in plantigrader Fußstellung dringend empfohlen, um Folgeschäden für das obere Sprunggelenk und für die komplette Bewegungskette zu verhindern. Eine relevante Fehlstellung im oberen Sprunggelenk konnte er nicht feststellen. Die Empfehlung der Rearthrodese des unteren Sprunggelenkes lässt allerdings den den Schluss zu, dass Dr. W. die Arthrodese vom 10.02.2009 für die Fehlstellung des Fußes verantwortlich macht. Diese Annahme hat der Sachverständige Prof. Dr. H. unter Bezug auf die bildgebenden Befunde widerlegt: Die postoperative Röntgenaufnahmen (S. 15 des Gutachtens vom 28.02.2015) der beiden Füße der Klägerin in mehreren Ebenen lassen erkennen, dass eine völlig seitengleiche korrekte Positionierung der Knochen zueinander vorgenommen wurde und dass sich die Stellung des Calcaneus im nicht operierten linken Fuß de facto nicht von der im operierten rechten Fuß unterscheidet. Die Röntgenaufnahmen vom 30.03.2009 zeigen eine korrekte Ausrichtung der Gelenkachsen der beiden oberen und unteren Sprunggelenke. Beide Fußballen setzen auf diesen Aufnahmen symmetrisch auf. Es zeigt sich ebenso eine regelrechte Lage der eingebrachten Osteosyntheseimplantate. Dr. W. hat demgegenüber seine Therapieempfehlung (Metallentfernung und Re-Arthrodese) nicht begründet. Seinen Ausführungen ist nicht zu entnehmen, welche Röntgen- und CT-Fremdaufnahmen ihm vorgelegen haben und wie er diese bewertet hat. Allein die von Dr. W. festgestellte erhebliche Rückfuß-Varus-Stellung viereinhalb Jahre nach der durchgeführten Operation rechtfertigt nicht den Schluss auf einen Behandlungsfehler. Hingegen hat der gerichtlich bestellte Sachverständige seinen Standpunkt ausführlich und nachvollziehbar unter Einbeziehung der am 30.03.2009 gefertigten Röntgenbilder auch bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet. Er gab an, dass man auch auf den Aufnahmen vom 24.03.2010 eine korrekte Implantatlage sieht. Er erläuterte, dass die Schiefstellung des Fußes knöcherne Ursachen oder auch Weichteilursachen haben kann. Zu den knöchernen Ursachen zählen Veränderungen im oberen Sprunggelenk. Hinsichtlich der Weichteilursachen für die Schiefstellung kann dies z.B. auf eine Senkfußbildung oder eine nachlassenden Muskelspannung zurückzuführen sein. Daran ändert sich auch nichts, wenn man wie Dr. W. von einer Rückfuß-Varus-Stellung im Jahre 2013 ausgeht. Einen Rückschluss auf einen Fehler bei der Operation erlaubt ein solches Krankheitsbild nach Einschätzung des Sachverständigen Prof. H. jedenfalls nicht. Diese Schluss hat auch Dr. W. nicht gezogen.
c)
Den Behandlern der Beklagten ist auch nicht vorzuwerfen, es pflichtwidrig unterlassen zu haben, im Rahmen der Operation vom 10.02.2009 auch das obere Sprunggelenk zu versteifen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, stets auf die ex-ante-Betrachtung zum Zeitpunkt der Behandlung an. Bei der Operation im Februar 2009 entsprach es mit Blick auf den seinerzeitigen Gelenkzustand der Klägerin dem medizinischen Standard, nur das völlig zerstörte rechte untere Sprunggelenk auszuschalten. Der Sachverständige hat diesen so beschrieben, dass man versuche, bei der Versteifungsoperation zunächst so wenig Gelenke wie möglich aus dem natürlichen Bewegungsumfang herauszunehmen. Auch wenn es zum Zeitpunkt der Operation bereits Hinweise auf Unfallfolgen am oberen Sprunggelenk gab, hätten es die präoperativen Röntgenaufnahmen nicht gerechtfertigt, „im vorauseilenden Gehorsam“ zusätzlich das obere Sprunggelenks zu versteifen, weil dies für die Beweglichkeit des Fußes von großer Bedeutung sei.
Zwar zeigten sich ein Jahr später auf den Röntgenaufnahmen vom 24.03.2010 schwere destruierende Veränderungen nun auch im oberen Sprunggelenk des rechten Fußes, die ausreichen, um die Persistenz des Beschwerdebildes bei der Klägerin zu erklären. Allerdings beruhten diese Beschwerden überwiegend auf einer Somatisierung. Die Klägerin war sehr lange Zeit nicht schmerzfrei. In diesen Fällen kann sich nach den Ausführungen des Sachverständigen das Schmerzgeschehen verselbständigen, d.h. der Schmerz ist nicht mehr durch eine morphologisch-funktionelle Störung an der Stelle der Verletzung erklärbar, sondern er hat sich im zentralen Nervensystem etabliert. Der Sachverständige hielt eine Versteifung des oberen Sprunggelenkes nunmehr für tunlich. Diese Folgen seien aber im Februar 2009 noch nicht absehbar gewesen.
2. Der Klägerin steht jedoch ein Anspruch auf Schmerzensgeld und die Feststellung der Einstandspflicht für Zukunftsschäden wegen einer unzureichenden Risikoaufklärung zu. Die am 10.02.2009 bei der Klägerin durchgeführte Operation verletzte das Selbstbestimmungsrecht der Klägerin und war mangels ordnungsgemäßer Aufklärung nicht wirksam.
a)
Der Beklagten ist der Beweis für eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht gelungen.
Das Orientierungsgespräch bei Prof. Dr. Z. am 14.07.2008 stellte schon wegen des großen zeitlichen Abstandes von über sechs Monaten bis zur eigentlichen Operation am 10.02.2009 keine ordnungsgemäße Aufklärung dar (vgl. hierzu OLG Bremen, Urt. v. 16.04.2002 – 3 U 57/01 – zitiert nach juris, wie alle im Urteil zitierten Entscheidungen; offen gelassen bei einem zeitlichen Abstand von Aufklärung zur Operation von sechs Wochen: BGH, Urt. v. 28.01.2014 – VI ZR 143/13). Bei einem zeitlichen Abstand von mehr als sechs Monaten ist nach der Lebenserfahrung nicht mehr davon auszugehen, dass dem Patienten die Vor- und Nachteile sowie die Risiken eines Eingriffes noch gegenwärtig sind. Unabhängig davon hat der Zeuge Prof. Dr. Z. eine ausreichende Aufklärung bei dem Erstgespräch auch nicht bekunden können. Seiner Aussage zufolge ist dort zwar über die Operation und deren Chancen und Risiken gesprochen worden. Der Zeuge konnte jedoch weder konkret angeben, welche Risiken er gegenüber der Klägerin angesprochen hat, noch hat er eine übliche Praxis des Erstgespräches dargelegt. Soweit der Zeuge auf seine Schreiben an die Fleischerei-Berufsgenossenschaft verwies, kann offenbleiben, ob sie der Klägerin zugegangen sind. Die Schreiben enthalten jedenfalls keine Hinweise auf Operationsrisiken, sondern beschränken sich auf die Darstellung des Befundes, die Diagnose sowie das empfohlene Prozedere.
Für ein ordnungsgemäßes Aufklärungsgespräch am 09.02.2009 ist die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts ebenfalls beweisfällig geblieben. An den Beweis der geschuldeten Aufklärung dürfen zwar keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28.01.2014 – VI ZR 143/13). Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern (BGH, a.a.O.). Ein bei den Behandlungsunterlagen befindlicher Aufklärungsbogen ist – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – zugleich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgespräches (BGH, a.a.O.).
Die von der Klägerin unterzeichnete Einverständniserklärung bietet indes keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für ein ausreichendes Aufklärungsgespräch. Unter der Überschrift „Allgemeines Operationsrisiko“ enthält sie lediglich eine stichwortartige Auflistung allgemeiner Operationsrisiken sowie die handschriftliche Eintragung: „Blutungen, Hämatome, Wundheilungsstörungen, Infektionen“ sowie – als mögliche Spätfolgen – „chronische Beschwerden, Folgeoperationen“. Das Feld für die Skizze der geplanten Operation ist frei. Ergänzt wird dies durch allgemeine Hinweise, wonach auf typische Risiken sowie die Notwendigkeit, die Vor- und die Nachteile des geplanten Eingriffes hingewiesen wurde. Ein solcher Aufklärungsbogen enthält keinen Bezug zu der konkret durchzuführenden Operation. Die allgemeinen Erklärungen benennen keine bestimmten Risiken und sind damit nichtssagend, weil sie dem Patienten keine Vorstellung von der vorgesehenen Operation und den konkret damit verbundenen Risiken verschaffen können. Wegen seines allgemein gehaltenen Inhaltes ist einem solchen Vordruck keinerlei Indizwirkung für ein umfassendes Aufklärungsgespräch beizumessen, auf deren Grundlage den Angaben des vernommenen Arztes im allgemeinen Glauben zu schenken wäre. Einen Beweis kann die Behandlungsseite dann nur noch führen, wenn sie Inhalt und Umfang des konkreten Aufklärungsgespräches und nicht lediglich eine allgemeine Aufklärungspraxis darlegen und beweisen kann. Dieser Beweis ist hier nicht gelungen. Unabhängig von den Erinnerungslücken der Zeugen steht dem entgegen, dass die handschriftlichen Eintragungen in dem Einverständnisformular nicht von der Zeugin Dr. A. -die das Aufklärungsgespräch durchgeführt hat- stammen und weder von dieser noch von dem Zeugen Dr. Z. im Nachhinein zugeordnet werden konnten. Die Zeugin Dr. A. konnte sich zudem weder an die Klägerin und ein mit dieser geführtes Aufklärungsgespräch noch an den in der Patientenakte befindlichen Vordruck erinnern, gab aber im Widerspruch hierzu an, den Bogen in der Regel selbst auszufüllen, wenn sie das Aufklärungsgespräch führe. Die Versuche der Zeugin und der Beklagten, diese Widersprüche zu erklären, gehen über Spekulationen nicht hinaus. Der Aussage des Zeugen Prof. Dr. Z. über das Gespräch mit der Klägerin am Vorabend der Operation kann eine ordnungsgemäße Aufklärung gleichfalls nicht entnommen werden. Er hatte an dieses Gespräch keinerlei Erinnerung und konnte lediglich bekunden, dass er prinzipiell am Abend vor der Operation bei dem Patienten vorbeischaue, sich mit ihm bespreche und frage, ob noch Fragen offen seien.
Entgegen der Annahme des Landgerichts ist bei dieser Sachlage ein hinreichendes Aufklärungsgespräch nicht bewiesen. Der erneuten Einvernahme der Zeugen Dr. A. und Prof. Dr. Z. durch den Senat bedurfte es für diese Feststellung nicht. Der Senat verkennt dabei nicht, dass eine Wiederholung der Beweisaufnahme grundsätzlich geboten ist, wenn das Berufungsgericht Zeugenaussagen anders würdigen will als das erstinstanzliche Gericht (BGH, Urteil vom 21.9.2016, VIII-ZR-188/15 – juris). Dies hat seinen Grund indes darin, dass die Glaubwürdigkeit eines Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht ohne einen persönlichen Eindruck überprüft werden kann. Darum geht es jedoch im Streitfall nicht, weil hier nicht die Glaubwürdigkeit der Zeugen, sondern der Inhalt ihrer Aussage in Rede steht. Ausschlaggebend ist, dass diese für den von der Beklagten zu führenden Beweis nicht ergiebig ist, was sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung auch ohne erneute Vernehmung erschließt.
b)
Die Klägerin hat einen Entscheidungskonflikt plausibel dargelegt. Sie hat bei ihrer Anhörung vor dem Senat betont, dass sie bei Kenntnis des Risikos, dass sich ihr Zustand nicht bessern, sondern noch verschlimmern könne und auch das obere Sprunggelenk versteift werden müsse, der Operation nicht zugestimmt hätte. Wenn ihr mitgeteilt worden wäre, dass lediglich 50 % der Patienten eine nachhaltige Besserung erfahren, hätte sie sich in jedem Fall gegen die Operation entschieden. Der Senat glaubt der Klägerin. Trotz der ersichtlich großen Beschwerden beim Gehen erklärte sie, eine Revisionsoperation auch zum jetzigen Zeitpunkt aus Angst vor einem erneuten Eingriff nicht durchführen zu wollen.
c)
Die Klägerin hat durch den vertrags- und rechtswidrigen Behandlungseingriff einen Schaden erlitten. Eine Gesundheitsbeschädigung liegt schon darin, dass die Klägerin überhaupt operiert wurde mit allen damit zusammenhängenden körperlichen Beeinträchtigungen, während sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich der Operation gar nicht oder viel später unterzogen hätte (vgl. BGH Urteil vom 19.07.2016 – VI ZR 75/15; Urteil vom 13.01.1987 – VI ZR 82/86). Die Klägerin hat sich einer schmerzhaften Operation unterzogen und befand sich über 10 Tage in stationärer Behandlung. Anschließend musste sie einen Unterschenkelgips tragen. Die Mobilisation dauerte 6 Wochen. Auch unter Berücksichtigung der bestehenden Arthrose und der damit verbundenen schmerzhaften Bewegungseinschränkung stellt die dauerhafte Versteifung des rechten unteren Sprunggelenkes einen ersatzfähigen Gesundheitsschaden dar. Diese Umstände rechtfertigen in der Gesamtwürdigung ein Schmerzensgeld in Höhe von 8.000,00 EUR.
d)
Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass der Anspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Auf die Ausführungen des Landgerichts in seinem Urteil vom 04.03.2016 in den Entscheidungsgründen unter I.1. wird insoweit Bezug genommen.
3. Der Klägerin steht kein Haushaltsführungsschaden zu. Der Anspruch wurde nicht schlüssig vorgetragen. Im Hinblick auf die schwerwiegende Vorerkrankung der Klägerin und die damit verbundenen Schmerzen und Beschwerden, die bereits vor der hier in Rede stehenden Operation vom 10.02.2009 vorhanden waren, ist nicht konkret dargelegt worden, inwieweit die Operation zu einer weiteren Einschränkung der Haushaltsführungstätigkeit geführt haben soll. Es fehlt des Weiteren an einer konkreten Schilderung der Haushaltsführung, die sie vor dem schädigenden Ereignis ausgeführt hat und einer Darstellung, inwieweit ihr diese Arbeiten nach der Operation nicht mehr möglich gewesen sein sollen.
4. Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Es ist nicht auszuschließen, dass noch weitere Schäden durch die Versteifung des unteren rechten Sprunggelenkes bei der Klägerin eintreten.
5. Zinsen sind seit 24.01.2014 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 BGB geschuldet.
6. Außergerichtliche Anwaltskosten sind ausgehend von einem Gegenstandswert von 10.000 EUR in Höhe einer 1,8 Rahmengebühr in Höhe von 1.064,81 EUR erstattungsfähig.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 3 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
