OLG Oldenburg – Az.: 5 U 172/16 – Urteil vom 15.05.2019
1. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 11.11.2016 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg, Geschäfts-Nr. 8 O 1332/15, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 34.720,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2015 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen über den Klageantrag zu 1) hinausgehenden kongruenten Rentenschaden und derzeit noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der der Versicherten, der am TT.MM.1983 geborenen Frau BB, durch die Revisionsoperation vom TT.MM.2009 in der Vergangenheit entstanden ist oder bis längstens zum 07.08.2050 noch entstehen wird, soweit die Ansprüche auf sie übergegangen sind oder noch übergehen werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 36 % und der Beklagte zu 64 % und die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin zu 33 % und der Beklagte zu 67 % zu tragen.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung des Prozessgegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Prozessgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren unter Abänderung des Streitwertbeschlusses des Senats vom 14.03.2018 auf 97.023,35 € und unter Abänderung des Streitwertbeschlusses des Landgerichts Oldenburg vom 21.10.2016 für die erste Instanz auf 101.619,63 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche aus übergegangenem Recht nach einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung.
Die Klägerin ist die Rentenversicherungsträgerin der am TT.MM.1983 geborenen BB (nachfolgend: Versicherte). Diese litt an einem Karpaltunnelsyndrom der rechten Hand. Im Jahr 2007 erfolgte deshalb eine erste Operation. Im Frühjahr 2009 stellte die Versicherte sich bei dem Neurologen Dr. CC vor. Dieser stellte klinisch die Symptome eines Karpaltunnelsyndroms fest, konnte aber keine Ausfälle bei den Nervenbahnen feststellen und riet zu konservativen Maßnahmen.
Die Versicherte stellte sich am TT.MM.2009 bei dem Beklagten, der Arzt ist, vor. Sie klagte über ein Kribbeln und Missempfindungen in der rechten Hand. Eine weitere Vorstellung erfolgte am TT.MM.2009.
Sie entschloss sich zur Durchführung einer Revisionsoperation zur Dekompression des Karpaltunnelsyndroms, die am TT.MM.2009 durch den Beklagten durchgeführt wurde. Bei dieser Operation wurde ihr rechter Nervus medianus durchtrennt. Versuche, den Nerv zu rekonstruieren, scheiterten. Sie kann die rechte Hand nicht mehr richtig nutzen.
Seit dem 01.12.2011 bezieht sie von der Klägerin eine Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit zu 100 %. Die Rente wurde mit Rentenbescheid vom 25.08.2011 in Höhe von monatlich 893,34 € bewilligt und zunächst bis zum 30.11.2014 befristet (Bd. 2 Bl. 214). Die Befristung wurde mit Rentenbescheid vom 15.05.2014 (Bd. 2 Bl. 238) bis zum 30.11.2017 und später nochmals mit Bescheid vom 12.06.2017 (Bd. 2 Bl. 244) bis zum 30.11.2020 verlängert. Der Zahlbetrag der Rente belief sich zuletzt auf 1.037,06 €. Wegen der Einzelheiten der Rentenhöhe wird auf die Rentenbezugsbescheinigung vom 19.03.2019 (Bd. 2 Bl. 250) Bezug genommen.
Die Versicherte verfügt über einen Sonderschulabschluss. Eine begonnene Lehre als Bäckereifachverkäuferin hatte sie abgebrochen. Zuletzt arbeitete sie, nachdem sie an einer Qualifizierungsmaßnahme des Jugendamtes teilgenommen hatte, als Tagesmutter. Sie ist ledig und wohnt zusammen mit ihrem am TT.MM.2002 geborenen Sohn in einer Mietwohnung.
Die Klägerin hat behauptet, die Operation vom TT.MM.2009 sei nicht indiziert gewesen. Der Beklagte habe stattdessen zunächst konservative Maßnahmen ergreifen und die Versicherte über diese Möglichkeit informieren müssen. Dies sei nicht erfolgt, weshalb die Versicherte nicht wirksam in die Operation habe einwilligen können. Außerdem sei die Revisionsoperation nicht fachgerecht erfolgt. Die Verletzung des Nervus medianus rechts habe bei sorgfältigem Vorgehen vermieden werden können. Infolge der Operation könne die Versicherte ihre rechte Hand lediglich noch als „Beihand“ nutzen. Sie sei zu 100 % erwerbsunfähig, was allein auf der Verletzung der rechten Hand, nicht aber auf den Nebenbefunden – Adipositas, Depressionen, Lumbalsyndrom, Erschöpfungszustand – beruhe. Ohne die Verletzung ihrer rechten Hand wäre die Versicherte ab dem 01.01.2010 in der Lage gewesen, einer Ganztagstätigkeit nachzugehen und zumindest einen Stundenlohn von 7,50 €, mithin 15.600,00 € brutto jährlich als Einkommen zu erzielen.
Sie hat in der ersten Instanz für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2014 einen Gesamtbetrag von 55.004,33 € geltend gemacht. Von diesem Betrag entfallen 2.614,86 € auf das Kalenderjahr 2010 und 12.058,80 € auf den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2014 einschließlich auf einen Rentenbeitragsschaden, wobei sie ihrer Schadensberechnung ein fiktives Bruttogehalt der Versicherten von jährlich 15.600,00 € zugrunde gelegt hat.
Außerdem hat sie im Wege des Regresses die Erstattung der in Höhe von 37.586,82 € an die Versicherte gezahlten Rente verlangt, außerdem der Eigenanteile zur Pflegeversicherung in Höhe von 757,47 € sowie zur Krankenversicherung zur Höhe von 3.082,12 €. Diese Teilforderungen betreffen den Zeitraum zwischen dem 01.12.2011 und dem 31.12.2014.
Sie hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 55.004,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen über den Klageantrag zu 1) hinausgehenden kongruenten Rentenschaden und derzeit noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der ihr in Vergangenheit entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die Operation vom TT.MM.2009 sei indiziert gewesen. Eine Aufklärung der Patientin über alle in Betracht kommenden Behandlungsalternativen sei erfolgt. Die Verletzung des Nervus medianus sei auch bei sorgfältigem Vorgehen nicht vermeidbar gewesen. Die Erwerbsunfähigkeit der Versicherten beruhe auch auf deren weiteren Erkrankungen.
Die Kammer hat durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Facharztes für Chirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie Dr. DD Beweis erhoben. Außerdem hat sie in der Sitzung vom 21.10.2016 den Sachverständigen Dr. DD angehört, die Versicherte als Zeugin vernommen und den Beklagten persönlich angehört.
Sodann hat sie den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 50.408,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.07.2015 zu zahlen. Außerdem hat sie die Feststellung ausgesprochen, der Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin allen über den Klageantrag zu 1) hinausgehenden kongruenten Rentenschaden und derzeit noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen, der dieser in der Vergangenheit entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird. Im Übrigen hat sie die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten aus übergegangenem Recht gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 BGB, 116, 119 SGB X. Bei der Operation vom TT.MM.2009 sei es zu einem Behandlungsfehler gekommen. Aufgrund dessen sei der Nervus medianus an der rechten Hand der Versicherten durchtrennt worden. Dies habe dazu geführt, dass diese Hand lediglich noch als Beihand gebraucht werden könne. Die Versicherte sei deshalb erwerbsunfähig im Sinne der Rentenversicherung.
Eine Vermittlung der Versicherten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sei wegen der Schädigung der Hand zurzeit nicht mehr möglich. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. DD in Verbindung mit dem von der Klägerin vorgelegten Rentengutachten vom 09.05.2014. Der Sachverständige Dr. DD habe allein aufgrund der Gebrauchseinschränkungen der rechten Hand eine Minderung der Erwerbsunfähigkeit Höhe von 45 % angenommen. Auch seitens der Gutachter im Rentenverfahren sei festgestellt worden, dass die rechte Hand lediglich als Beihand benutzt werden könne. Insgesamt sei die körperliche Tätigkeit der Versicherten eingeschränkt. Diese könne lediglich noch leichte körperliche Tätigkeiten in einem Zeitraum von drei bis sechs Stunden ausüben. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die rechte Hand nur mit Einschränkungen zu gebrauchen sei und dass die Versicherte über keinen qualifizierten Schulabschluss verfüge. Bei einer Vermittlung auf dem Arbeitsmarkt komme daher nur eine körperliche Anlerntätigkeit in Betracht.
Vor diesem Hintergrund sei gut nachvollziehbar, dass eine Vermittlung der Versicherten im freien Arbeitsmarkt zurzeit nicht möglich sei. Auf deren Vorerkrankungen könne der Beklagte sich hierbei nicht berufen. Die Veränderungen der Wirbelsäule stünden ausweislich des Rentengutachtens nicht im Vordergrund. Insoweit stehe fest, dass die Erwerbsunfähigkeit auf der Verletzung der rechten Hand beruhe.
Auf die Frage, inwieweit die Operation indiziert gewesen und ob die Versicherte über die Risiken einer Rezidivoperation informiert worden sei, komme es nicht an. Die Haftung des Beklagten ergebe sich bereits aus der fehlerhaften Durchführung der Operation vom TT.MM.2009.
Zur Höhe des Anspruchs hat die Kammer ausgeführt, die Klägerin könne die Erstattung der in der Zeit vom 01.12.2011 bis zum 31.12.2014 unstreitig in Höhe von insgesamt 37.586,82 € gezahlten Renten von dem Beklagten verlangen. Außerdem habe sie einen Anspruch auf die der Höhe nach unstreitigen Eigenanteile zur Pflegeversicherung in Höhe von 757,47 € und zur Krankenversicherung von 3.082,12 €. Bei diesen Ansprüchen komme es nicht darauf an, ob die Versicherte aufgrund ihrer Erwerbsbiografie gegebenenfalls durchgehend vollzeitbeschäftigt gewesen sei, denn die Zahlungen seien tatsächlich erfolgt. Der seitens der Versicherten bestehende sozialrechtliche Anspruch werde von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt.
Bei dem von der Klägerin geltend gemachten Beitragsregress, der auf einem fiktiv zugrunde zu legenden Einkommen beruhe, seien allerdings Einschränkungen zu machen. Aufgrund der Erwerbsbiografie und der Angaben der Versicherten könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese durchgehend vollzeitbeschäftigt gewesen wäre. Sie habe bei ihrer Zeugenaussage angegeben, zum Zeitpunkt der Operation für 25 Stunden als Tagesmutter tätig gewesen zu sein. Aufgrund der persönlichen Situation der Versicherten, die als Alleinerziehende auch ihren im Jahr 2014 elfjährigen Sohn habe betreuen müssen, sei davon auszugehen, dass eine Erhöhung dieser Stundenzahl bis zum Ablauf des Jahres 2014 nicht möglich gewesen wäre. Entsprechende Feststellungen könnten für die erforderliche Prognoseentscheidung nicht getroffen werden.
Der von der Klägerin zugrunde gelegte Stundenlohn von 7,50 € erscheine angemessen. Damit ergebe sich ein monatliches Einkommen von gerundet 812 €, mithin ein Jahresbruttoeinkommen von 9.744,00 €. Für das Kalenderjahr 2010 sei ein Lohnersatz in Höhe von 2.460,00 € zu berücksichtigen, so dass sich für die Berechnung des Beitragsschadens eine Berechnungsgrundlage von 7.284,00 € ergebe. Für die Kalenderjahre 2011 bis 2014 belaufe sich die Berechnungsgrundlage auf jeweils 9.744,00 €. Zu berücksichtigen seien Rentensätze von 19,90 % (2010 und 2011), 19,60 % (2012) und 18,90 % (2013 und 2014), so dass sich ein Rentenbeitragsschaden in Höhe von 1.449,52 € (2010), 1.939,06 € (2011), 1.909,82 € (2012), 1.841,62 € (2013) und 1.841,62 € (2014) ergebe.
Der Feststellungsantrag sei zulässig. Dies gelte insbesondere auch für die Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden aus der Vergangenheit, denn der Schaden sei in einer ständigen Entwicklung begriffen. Zwischen den Parteien stehe der Streit um die Haftung dem Grunde nach im Vordergrund. Insoweit sei die Klägerin nicht verpflichtet, den fortlaufenden Schaden ständig zu aktualisieren. Der Feststellungsantrag sei auch dem Grunde nach begründet.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Die Feststellungen, dass es bei der Revisionsoperation vom TT.MM.2009 zu einer Durchtrennung des Nervus medianus rechts der Versicherten gekommen ist, dass eine Rekonstruktion des Nervs gescheitert ist und die Versicherte an einem funktionellen Ausfall der ersten drei Finger der rechten Hand leidet, greift er ebenso wenig an wie die Feststellung, dass er einen vermeidbaren Behandlungsfehler begangen hat.
Er macht jedoch geltend, es sei rechtsfehlerhaft, wenn die Kammer davon ausgehe, dass die Erwerbsminderung der Versicherten alleine auf diesen Behandlungsfehler zurückzuführen sei. Diese Feststellung sei falsch, da die Kammer in ihrer Begründung weder die Vorerkrankungen noch die Erwerbsbiografie der Versicherten berücksichtigt habe. Die Nebenerkrankungen, auf die er bereits in der ersten Instanz Bezug genommen habe – Adipositas, Erschöpfungszustand, Dystonie, Depression, Lumbalsyndrom, Skoliose, Epistaxis, Hypertonie, Tendovaginitis, akute Bronchitis und Gastritis -, hätten eine Erwerbsminderung zur Folge.
Außerdem habe die Kammer bei ihrer Entscheidung außer Acht gelassen, dass die Versicherte vor der Revisionsoperation über ähnliche Beschwerden wie vor der ersten Operation berichtet habe. Schon vor der Operation habe sie unter Taubheitsgefühlen und Sensibilitätsstörungen gelitten, woraus sich Schwierigkeiten in der Bewältigung des Alltags ergeben hätten, so unter anderem beim Fahrradfahren und beim Zähneputzen sowie durch nächtliche Einschlafstörungen. Gebrauchseinschränkungen der rechten Hand seien somit bereits vor der streitgegenständlichen Revisionsoperation vorhanden gewesen. Einer Erwerbstätigkeit der Versicherten stünden die bereits vorher bestehenden Schwierigkeiten im Alltag entgegen, nicht etwa die Folgen der Operation vom TT.MM.2009. Diese sei daher für die Erwerbsminderung der Versicherten nicht ursächlich.
Im Übrigen habe die Versicherte bei ihrer Vernehmung als Zeugin am 21.10.2016 erklärt, auch nach der Operation noch mit einem Umfang von 25 Stunden pro Woche als Tagesmutter tätig gewesen zu sein. Die Ausübung dieser Tätigkeit auch nach der fehlerhaften Operation zeige, dass sich die Minderung der Erwerbsfähigkeit der Versicherten nicht in dem von der Kammer angenommenen Maß gesteigert haben könne. Diese Tätigkeit zeige außerdem, dass eine volle Erwerbsminderung nicht gegeben sein könne.
Soweit die Kammer der Behauptung der Klägerin folge, dass eine Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht gegeben sei, sei kein Beweis erbracht worden. Da die Versicherte auch nach der Operation noch als Tagesmutter tätig gewesen sei, gelte der Arbeitsmarkt für sie als nicht verschlossen.
Er beantragt, das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 11.11.2016 – Az.: 8 O 1332/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Sie trägt vor, die Versicherte sei in der Zeit vom 03.05.2009 bis zum 31.08.2010 als Tagesmutter tätig gewesen. In dieser Zeit habe sie auf das Kind einer Freundin aufgepasst. Die Betreuungszeiten hätten hierbei in der Anzahl stark variiert zwischen fünf und 126 Stunden pro Monat. Die monatliche Vergütung habe zwischen 12,50 € und 367,63 € gelegen.
Da die Versicherte infolge der Operation bestimmte Aufgaben nicht mehr ausführen könne, habe sie ihre Tätigkeit als Tagesmutter eingestellt. Sie hätte aber nach der Operation am TT.MM.2009 gerne in diesem Beruf weitergearbeitet. Der erforderliche Kurs für eine Tätigkeit als Kinderbetreuerin bzw. Tagesmutter sei bereits bezahlt gewesen. Den Kurs hätte die Versicherte sicher erfolgreich abgeschlossen. Es wäre dann über das Jugendamt eine Betreuung von bis zu fünf Kindern möglich gewesen. Durch das Jugendamt (…) wäre eine Zahlung von 2,50 € pro Kind und Stunde erfolgt. Die Versicherte hätte demnach einen Stundenlohn von 12,50 € bis 15,00 € erzielen können.
Mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen sei die Versicherte auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar. Dies habe das Jobcenter (…) in seinem Schreiben vom 24.04.2017 (Anlage B 5, Bd. 2 Bl. 32) bestätigt.
Sie habe durch die Operation vom TT.MM.2009 ihre Erwerbsfähigkeit verloren. Damit sei ein Erwerbsschaden entstanden. Zum Zeitpunkt der Operation im Jahr 2009 habe sie Arbeitslosengeld II bezogen. Dieses habe sie bis zum Bezug der Erwerbsminderungsrente erhalten. Der monatliche Gesamtbetrag habe bei 1.016,50 € gelegen, wie sich aus dem Bescheid des Jobcenters (…) vom 02.05.2011 (Anlage B 10, Bd. 2 Bl. 37) ergebe. Dieser Betrag übersteige die von der Klägerin gezahlte Rente, so dass nach § 116 SGB X die Übergangsfähigkeit in voller Höhe gegeben sei.
Der Senat hat auf Grundlage des Beweisbeschlusses vom 23.06.2017 (Bd. 2 Bl. 40) durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Dr. DD Beweis erhoben. Er hat den Sachverständigen Dr. DD in der Sitzung vom 14.03.2018 zu seinem Gutachten angehört. Sodann hat der Senat die Beweisaufnahme auf Grundlage des Beweisbeschlusses vom 21.03.2018 (Bd. 2 Bl. 75) durch die Einholung eines medizinischen Gutachtens des Arztes für Chirurgie/Unfallchirurgie und Sozialmedizin Dr. EE sowie aufgrund des Beweisbeschlusses vom 21.09.2018 (Bd. 2 Bl. 161) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen FF (Teamleiter berufliche Rehabilitation und Teilhabe der Agentur für Arbeit (…)), den er in der Sitzung vom 13.02.2019 angehört hat, fortgesetzt.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen Dr. DD vom 22.11.2017, des Sachverständigen Dr. EE vom 30.05.2018 (Bd. 2 Bl. 101) und des Sachverständigen FF (Bd. 2 Bl. 175) sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 14.03.2018 (Bd. 2 Bl. 71) und 13.02.2019 (Bd. 2 Bl. 199) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten ein Anspruch aus übergegangenem Recht auf Zahlung von 34.720,16 € gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 2 S. 1, 252, 842 Abs. 1, 843 BGB, 116 Abs. 1 S. 1, 119 Abs. 1 S. 1 SGB X.
a) Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten ist zunächst in Händen der Versicherten entstanden. Dass diese sich bei ihm in ärztliche Behandlung begeben hat, ist unstreitig. Die Kammer hat hierzu in dem angefochtenen Urteil festgestellt, die Revisionsoperation sei fehlerhaft erfolgt, weil der Beklagte eine Vorgehensweise gewählt habe, bei der keine permanente Sichtkontrolle über den Verlauf des Nervs gegeben gewesen sei. Bei einem fachgerechten Vorgehen hätte die Durchtrennung des Nervus medianus mit nahezu absoluter Wahrscheinlichkeit vermieden werden können. Aufgrund der Durchtrennung des Nervs sei es bei der Versicherten zu einer schweren Funktionsstörung der rechten Hand gekommen. Diese könne wesentliche Greiffunktionen nicht mehr ausüben.
Ernstliche Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts (§ 529 ZPO) sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.
b) Der Versicherten ist in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2014 ein Verdienstausfallschaden in Höhe von insgesamt 34.720,16 € entstanden.
(1) Gemäß § 842 BGB erstreckt sich die Verpflichtung zum Schadensersatz wegen einer gegen die Person gerichteten unerlaubten Handlung auch auf die Nachteile, welche die Handlung für den Erwerb oder das Fortkommen des Verletzten herbeiführt. Wird infolge einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Erwerbsfähigkeit des Verletzten aufgehoben oder gemindert, ist ihm durch die Entrichtung einer Geldrente Schadensersatz zu leisten (§ 843 Abs. 1 BGB). Nachteile für den Erwerb sind Vermögensschäden, die dem Betroffenen infolge der verletzungsbedingten Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit, also seiner Fähigkeit zum produktiven Einsatz seiner Arbeitskraft, entstehen (BGH, Urteil vom 20.03.1984 – VI ZR 14/82 [juris], Rn. 9). Darunter fallen alle wirtschaftlichen Beeinträchtigungen, die der Geschädigte erleidet, weil er seine Arbeitskraft verletzungsbedingt nicht verwerten kann, die also der Mangel der vollen Einsatzfähigkeit seiner Person mit sich bringt. Hierbei begründet der bloße Ausfall der Arbeitskraft als solcher noch keinen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 25.06.2013 – VI ZR 128/12 [juris], Rn. 12, 13). Die Darlegungs- und Beweislast zur Ermittlung des Erwerbsschadens liegt beim Geschädigten (BGH, Urteil vom 10.02.1987 – VI ZR 17/86 [juris], Rn. 7). Hierbei kommen ihm die Beweiserleichterungen gemäß §§ 252 S. 2 BGB, 287 Abs. 1 ZPO zugute (BGH, Urteil vom 17.01.1995 – VI ZR 62/94 [juris], Rn. 12). Weil nicht die abstrakt ermittelte Erwerbsminderung, sondern der tatsächliche Ausfall, den sie zur Folge hat, maßgeblich ist (BGH, Urteil vom 25.01.1968 – III ZR 122/67 [juris], Rn. 31), ist eine völlig abstrakte Berechnung des Erwerbsschadens nicht möglich. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte für die Schadensermittlung bestehen. Einem Verletzten, dessen Arbeitskraft im arbeitsfähigen Alter unfallbedingt beeinträchtigt worden ist, kann deshalb ohne hinreichende Anhaltspunkte dafür, wie sich seine Erwerbstätigkeit ohne das Unfallereignis voraussichtlich entwickelt hätte, kein pauschaler, abstrakt geschätzter Mindestschaden zugesprochen werden (BGH, Urteil vom 17.01.1995 – VI ZR 62/94 [juris], Rn. 17).
Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Versicherten hier infolge des Behandlungsfehlers vom TT.MM.2009 ein Erwerbsschaden in der oben genannten Höhe entstanden.
(2) Zunächst ist festzuhalten, dass gerade infolge des Behandlungsfehlers eine Minderung der Erwerbsfähigkeit bei der Versicherten eingetreten ist. Unstreitig wurde bei der Operation ihrer rechten Hand der Nervus medianus durchtrennt. Infolgedessen leidet die Versicherte, auch dies ist unstreitig, an einem funktionellen Ausfall der ersten drei Finger der rechten Hand. Dies führt dazu, dass diese Hand für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit faktisch funktionslos ist. Dies steht nach Durchführung der Beweisaufnahme fest.
Der Sachverständige Dr. EE hat in seinem Gutachten vom 30.05.2018 ausgeführt, die einzige verbliebene Greiffunktion der rechten Hand der Versicherten sei der Interdigitalgriff zwischen dem leicht gebeugten Ring- und Kleinfinger bei Einwärtsdrehung der Hand. Dieser Griff sei jedoch kraftlos und unpräzise und könne nur wenige Minuten angewandt werden können, da auch diese Form des Greifens eine Belastung der gesamten Handstruktur darstelle, mit einhergehender Schmerzzunahme in der Handinnenfläche und nicht zu tolerierender Stärke und Dauer. Auch unter Beachtung dieser minimalen Restgreiffunktion sei die rechte Hand für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit faktisch funktionslos. Sämtliche Tests, welche eine Kraftführung der rechten Hand erforderten, wie Heben, Tragen, Drücken, Ziehen oder Abstützen, könnten nicht mehr ausgeführt werden. Selbst ein unterstützendes Halten leichter Lasten sei der Versicherten mit der rechten Hand nicht möglich. Diese Beeinträchtigung habe mit dem Umstand, dass diese über einen Sonderschulabschluss verfüge, ebenso wenig zu tun wie mit den unabhängig von dem streitgegenständlichen Behandlungsfehler bestehenden Erkrankungen (Fettleibigkeit, Erschöpfungszustand, Dystonie, Depression, Lumbalsyndrom, Skoliose, Epistaxis, Hypertonie, Tendovaginitis, akute Bronchitis, Gastritis, chronischer Nikotinabusus). Die verminderte Erwerbsfähigkeit sei vielmehr auf die durch den Behandlungsfehler verursachten Umstände infolge Funktionslosigkeit der rechten Hand zurückzuführen. Tätigkeiten, welche die Handhabung von Gegenständen oder eine Kraftführung in irgendeiner Form erforderten, könnten allenfalls einhändig, mit der linken Hand, verrichtet werden. Eine Geschicklichkeit der rechten Hand sei nicht vorhanden. Die Kompensation durch die linke Hand sei limitiert auf normale Koordination. Keinesfalls könne die linke Hand die Präzision und Quantität einer angeborenen Arbeitshand ersetzen.
Die gut nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen Dr. EE überzeugen. Sie stehen insbesondere auch nicht in Widerspruch zu dem Ergebnis des Gutachtens des Sachverständigen Dr. DD vom 07.03.2016. Dieser hatte zwar ausgeführt, eine hundertprozentige Erwerbsunfähigkeit nur aufgrund der Folgezustände an der rechten Hand könne nicht attestiert werden. Nach den einschlägigen Tabellen werde ein vollständiger Verlust des ersten, zweiten und dritten Handstrahls (Daumen, Zeige- und Mittelfinger und der entsprechenden Mittelhandknochen) mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 45 % bewertet. Eine vollständige Handamputation entspreche einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 %. Dem hypothetischen Befund einer Handamputation gegenüber sei die Versicherte jedoch noch deutlich bessergestellt. Daraus ergebe sich, dass die Minderung der Erwerbsunfähigkeit bei 45 %, allenfalls bei 50 % anzusiedeln sein.
Dass der Funktionsverlust der ersten drei Finger der rechten Hand die Erwerbsfähigkeit der Versicherten in erheblichem Maße mindert, ergibt sich somit auch aus diesem Gutachten.
Demnach besteht eine Minderung der Erwerbsfähigkeit der Versicherten infolge des streitgegenständlichen ärztlichen Behandlungsfehlers, und zwar unabhängig von ihrer persönlichen Ausbildungssituation sowie von den bestehenden Vorerkrankungen. Sie hat ihre Ursache auch nicht in den Problemen, welche die Versicherte bereit vor der Operation vom TT.MM.2009 mit der rechten Hand hatte. Die Erwerbsunfähigkeit beruht hier auf dem nahezu vollständigen Funktionsverlust der rechten Hand und ist deshalb, wie im Ergebnis auch der Sachverständige Dr. EE ausgeführt hat, auf den streitgegenständlichen Behandlungsfehler zurückzuführen.
(3) In Bezug auf die Schadenshöhe kommt es entgegen den Ausführungen der Kammer in dem angefochtenen Urteil nicht darauf an, in welchem Umfang die Klägerin Rentenleistungen an die Versicherte erbracht hat. Der Senat hat bereits in dem Hinweisbeschluss vom 11.04.2017 (Bd. 1 Bl. 215) darauf hingewiesen, dass für den Forderungsübergang nach § 116 Abs. 1 SGB X nicht die Aufwendungen bzw. Rentenleistungen des Versicherungsträgers maßgeblich sind, sondern dass es auf den Erwerbsschaden der versicherten Person ankommt. Die gezahlte Rente wegen Erwerbsminderung nach § 43 SGB VI ist trotz der Kongruenz zu dem entstandenen Erwerbsschaden nicht mit diesem gleichzusetzen (BGH, Urteil vom 23.02.2010 – VI ZR 331/08 [juris], Rn. 9). Hieran hält der Senat fest. In Bezug auf die Schadenshöhe sind demnach gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen durch den Senat geboten.
(4) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann bei der Bemessung des sich aus der Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit für die Versicherte ergebenden Schadens allerdings auch nicht darauf abgestellt werden, dass diese Arbeitslosengeld II bezogen hat, welches sie nunmehr aber nicht mehr erhält. Richtig ist zwar, dass der Verlust dieses Anspruchs einen Verdienstausfallschaden darstellt, der mit der Erwerbsunfähigkeitsrente sachlich kongruent ist (BGH, Urteil vom 25.06.2013 – VI ZR 128/12 [juris], Rn. 14, 25). Zu einem Verlust des Anspruchs auf Leistungen nach dem SGB II ist es hier jedoch nicht gekommen. Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Leistungen nach dem SGB II und einer Erwerbsminderungsrente gemäß § 43 SGB VI ist die Frage, ob die betroffene Person unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig sein kann. Ist dies der Fall, besteht Erwerbsfähigkeit (§§ 8 Abs. 1 SGB II, 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI). Die Erwerbsfähigkeit in diesem Sinne ist Voraussetzung für den Anspruch nach § 19 Abs. 1 SGB II auf Zahlung des Arbeitslosengeldes II.
Nach der Durchführung der Beweisaufnahme steht fest, dass die Versicherte nach Maßgabe der vorstehend geschilderten Voraussetzungen nicht erwerbsunfähig ist. Sie ist lediglich nicht in der Lage, bei einer Erwerbstätigkeit ihre rechte Hand einzusetzen. So hat auch der Sachverständige Dr. EE in der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit nach S. Isernhagen, die seinem Gutachten vom 30.05.2018 beigefügt ist (Bd. 2 Bl. 116), ausgeführt, das bestehende funktionelle Defizit erlaube allenfalls die Ausübung einer Tätigkeit ohne jegliche Nutzung der rechten Hand. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass aus medizinischer Sicht nicht jede Erwerbstätigkeit der Versicherten ausgeschlossen ist.
Dass es am allgemeinen Arbeitsmarkt Arbeitsplätze mit einem Anforderungsprofil gibt, dem die Versicherte trotz der nunmehr gegebenen Einschränkungen gerecht werden kann, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen FF. Dieser hat gut nachvollziehbar, in sich schlüssig und damit überzeugend ausgeführt, die Versicherte sei in der Lage, Empfangs- oder Botentätigkeiten auszuführen oder als Museumsaufsicht, Spielhallenaufsicht oder Verkaufshilfe tätig zu sein. In diesen Tätigkeitsfeldern, gerade im Bereich Verkauf, sei eine Ausübung auch in Teilzeit möglich.
Dass die Versicherte nicht in der Lage wäre, die oben genannten Tätigkeiten für mindestens drei Stunden täglich auszuüben, ist nicht ersichtlich. Zwar hat der Sachverständige Dr. DD hinsichtlich der möglichen Arbeitszeit eine Einschränkung angegeben. Abgesehen davon, dass sich dies auf die Tätigkeit als Tagesmutter bezieht, welche auch voraussetzt, dass die rechte Hand eingesetzt werden kann, hat er die aus seiner Sicht mögliche Arbeitszeit mit bis zu vier oder viereinhalb Stunden angesetzt. Der in § 8 Abs. 1 SGB II genannte zeitliche Rahmen wird demnach auch dann nicht unterschritten, wenn man dies der rechtlichen Bewertung zugrunde legt.
Die Erwerbsunfähigkeit der Versicherten ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht etwa deshalb zu bejahen, weil dieser der Arbeitsmarkt verschlossen wäre. Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung des BSG auch dann, wenn grundsätzlich eine Erwerbsfähigkeit gegeben ist, ausnahmsweise der Arbeitsmarkt als verschlossen gelten kann. Hierzu hat das BSG einen abschließenden Ausnahmekatalog entwickelt (hierzu BSG, Beschluss vom 19.12.1996 – GS 2/95 [juris], Rn. 38, 39; Kassler Kommentar/Gürtner, Werkstand: 102. Ergänzungslieferung Dezember 2018, § 43 SGB VI, Rn. 37, 38). Von den Ausnahmen dieses Katalogs ist hier keine gegeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Versicherte in der Lage, bestimmte Berufe zumindest in Teilzeit zu verrichten. Dass es in diesen Berufen gemäß den Angaben des Sachverständigen FF in dem streitgegenständlichen Zeitraum (2010 bis 2014) nicht genügend Stellen gegeben hat, um von einer Vermittelbarkeit auszugehen, begründet demnach einen Verdienstausfallschaden der Versicherten, aber nicht das Vorliegen einer Erwerbsunfähigkeit nach § 43 SGB VI.
Auch der Umstand, dass die Klägerin der Versicherten mit dem Bescheid vom 25.08.2011 (Band 2 Bl. 114) eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt hat, ändert nichts daran, dass deren Anspruch auf Leistungen nach § 19 SGB II hier nicht infolge des streitgegenständlichen Behandlungsfehlers entfallen ist. Zwar setzt diese Entscheidung voraus, dass die versicherte Person voll erwerbsgemindert ist, dass sie also wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI). An die Bewertung der Rechtslage durch die Klägerin, welche diese Voraussetzungen ausweislich der zur Akte gereichten Rentenbescheide als gegeben ansieht, ist der Senat allerdings nicht gebunden. Zwar ist ein Gericht, wenn es wie hier über einen nach § 116 SGB X übergegangenen Anspruch zu entscheiden hat, an eine unanfechtbare Entscheidung gebunden, dass und in welchem Umfang der Leistungsträger zur Leistung verpflichtet ist (§ 118 SGB X). Diese Bindung betrifft allerdings nur den Umstand, dass eine Leistung gewährt bzw. abgelehnt wurde, und zwar durch einen Verwaltungsakt oder durch eine Gerichtsentscheidung über eine gegen einen solchen Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage bzw. eine anschließende Verpflichtungs- oder Leistungsklage. Nicht erfasst wird von § 118 SGB X hingegen die Entscheidung über eine einzelne Voraussetzung der Leistungspflicht (Kassler Kommentar/Kater, Werkstand: 102. Ergänzungslieferung Dezember 2018, § 118 SGB X, Rn. 6). Die hier infrage stehende Erwerbsminderung ist indes eine Voraussetzung der Leistungspflicht der Klägerin gemäß § 43 Abs. 2 SGB VI gegenüber der Versicherten. Sie nimmt an der Bindungswirkung des § 118 SGB X somit nicht teil.
(5) Es ist hier auch nicht möglich, die Höhe des Verdienstausfallschadens auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin zu den Aussichten der Versicherten auf eine Tätigkeit als Tagesmutter zu schätzen, wie die Kammer dies in dem angefochtenen Urteil hinsichtlich der Berechnungsgrundlage des Rentenbeitragsschadens getan hat. Zwar hat die Klägerin auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.04.2017 (Bd. 1 Bl. 215) ihr Vorbringen zu diesem Punkt präzisiert. In Bezug auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit hat sie vorgetragen, die Versicherte habe neben ihrem eigenen Sohn noch das Kind einer Freundin betreut. Es seien hierfür 2,50 € bis 3,00 € pro Stunde gezahlt worden. Die Betreuungsstunden hätten stark variiert und zwischen fünf und 126 Stunden pro Monat gelegen. Hieraus habe sich eine Vergütung der Versicherten von monatlich 12,50 € bis 367,63 € ergeben. Hinsichtlich der Erwerbsaussichten der Versicherten für die Zeit nach der Operation vom TT.MM.2009 hat sie vorgetragen, diese habe wieder als Tagesmutter arbeiten wollen. Das Jugendamt weise einer Tagesmutter ohne zusätzliche pädagogische Ausbildung bis zu fünf Kinder gleichzeitig zu. Es erfolge dann eine Zahlung von 2,50 € pro Kind, was einem Stundenlohn von 12,50 € bis 15 € entspreche.
Aufgrund dieser Angaben kann auch nicht im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO ermittelt werden, welches Einkommen die Versicherte erzielt hätte, wäre es nicht zu der Schädigung des Nervus medianus im Rahmen der Operation vom TT.MM.2009 gekommen. Für die Zeit, in der sie tatsächlich als Tagesmutter tätig gewesen ist, fehlt es wegen der starken Schwankungen an einem Einkommen, auf das hierbei abgestellt werden könnte. Hinsichtlich der Erwerbsaussichten der Versicherten für die Folgezeit können ebenfalls keine hinreichenden Feststellungen getroffen werden. Wie viele Kinder das Jugendamt ihr für welche Zeiträume zugewiesen hätte und für wie viele Stunden pro Monat diese Kinder von ihr betreut worden wären, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Damit sind sowohl der gegebenenfalls zu erwartende Stundensatz als auch die monatliche Arbeitszeit dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Diese Angaben wären indes für die Schätzung der Höhe des Verdienstausfallschadens auf dieser Grundlage von zentraler Bedeutung.
(6) Trotz alledem steht nach der Durchführung der Beweisaufnahme fest, dass die Versicherte nach der Operation zumindest Einkünfte erzielt hätte, die dem Arbeitseinkommen bei einer Tätigkeit von 25 Stunden in der Woche mit einem Stundenlohn von 7,50 € brutto entsprechen. Dem liegen die folgenden Überlegungen zugrunde:
Der Sachverständige FF hat bei seiner persönlichen Anhörung in der Sitzung vom 13.02.2019 gut nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, er schätze die Wahrscheinlichkeit, dass die Versicherte in der Zeit von 2010 bis 2014 mit ihren Einschränkungen eine Stelle am allgemeinen Arbeitsmarkt bekommen hätte, sehr gering ein. Ohne die Einschränkung an der rechten Hand wäre die Situation anders gewesen. Wegen dieser Einschränkungen komme nun eine Tätigkeit der Versicherten im Lagerbereich oder in der Pflege, die hier im Norden einen großen Anteil ausmachten, von vornherein nicht in Betracht. In eine solche Tätigkeit hätte die Versicherte ohne die Einschränkungen an der Hand sehr wahrscheinlich vermittelt werden können. Er halte hierbei die Vermittlung in eine Teilzeitstelle mit einem Umfang von 20 bis 25 Wochenstunden je nach Betreuungssituation für das eigene Kind für durchaus realistisch. In der Zeit von 2010 bis 2014 sei gerade im Helferbereich durchaus auch weniger gezahlt worden als der heutige Mindestlohn, also Stundenlöhne von 7 bis 8 € brutto.
Anhaltspunkte dafür, dass diese überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen FF sachlich unzutreffend sein könnten, haben weder die Parteien vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich.
Es ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass sie sich diese ihr günstigen Ausführungen des Sachverständigen hilfsweise zu eigen macht (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Auflage, Rz. S 604a). Es ist auch davon auszugehen, dass die Versicherte eine Tätigkeit aufgenommen hätte, die zu Einkünften in dem oben genannten Rahmen geführt hätte, wäre es nicht zu dem streitgegenständlichen Behandlungsfehler und der damit einhergehenden Beeinträchtigung ihrer rechten Hand gekommen. Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob dies im Rahmen einer Tätigkeit als Tagesmutter oder aber als Lageristin oder im Verkauf geschehen wäre.
Die Versicherte stand im Arbeitslosengeld-II-Bezug. Wie oben bereits gezeigt worden ist, war – und ist – sie nicht erwerbsunfähig im Sinne der hier maßgeblichen sozialrechtlichen Bestimmungen. Der Träger der Leistungen nach dem SGB II hatte sie demnach gemäß § 14 Abs. 1 SGB II mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit umfassend zu unterstützen. Zur Eingliederung in die Arbeit erbringt die Agentur für Arbeit Leistungen nach § 35 SGB III (§ 16 Abs. 1 S. 1 SGB II). Sie hat somit Arbeitsvermittlung anzubieten, was alle Tätigkeiten umfasst, die darauf gerichtet sind, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zusammenzuführen (§ 35 Abs. 1 S. 2 SGB III). Die Weigerung, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, kann zur Kürzung des Arbeitslosengeldes II führen (§§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 31a Abs. 1 SGB II).
Vor diesem Hintergrund sowie angesichts des Umstandes, dass die Versicherte nach ihren eigenen Angaben bei ihrer Vernehmung durch die Kammer in der Sitzung vom 21.10.2016 bekundet hat, sie sei vor der Operation im Jahr 2009 für 25 Stunden die Woche tätig gewesen, ist davon auszugehen, dass eine Vermittlung in eines der oben genannten Arbeitsverhältnisse erfolgt wäre, es sei denn, die Versicherte hätte Einkünfte dieser Größenordnung durch die von ihr eigentlich angestrebte Tätigkeit als Tagesmutter erzielt. Dass ohne die Beeinträchtigung der rechten Hand der Versicherten eine Vermittlung in ein Arbeitsverhältnis im Bereich Lager oder Pflege möglich gewesen wäre, ergibt sich mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit aus den oben bereits dargelegten überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen FF.
(7) Nach alledem legt der Senat der gemäß §§ 252 BGB, 287 ZPO hier vorzunehmenden Schätzung der Höhe des Verdienstausfallschadens zugrunde, dass die Versicherte wöchentlich 25 Stunden gearbeitet hätte, wenn es nicht zu der Beeinträchtigung ihrer rechten Hand gekommen wäre, sei es als Tagesmutter, sei es in den durch den Sachverständigen FF aufgezeigten Tätigkeitsfeldern. Den hierbei maßgeblichen Stundenlohn schätzt der Senat auf den Mittelwert des Rahmens von 7 bis 8 €, den der Sachverständige FF in Bezug auf das von der Versicherten in den Jahren 2010 bis 2014 erzielbare Bruttoeinkommen überzeugend angegeben hat, also auf 7,50 € brutto. Maßgeblich sind insoweit die Bruttobezüge (Palandt/Grüneberg, 78. Aufl., § 252 BGB, Rn. 7), so dass ein weiterer Abzug von dem Stundensatz nicht geboten ist. Bei 52 Wochen pro Jahr, einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden und einem Stundenlohn von 7,50 € ergibt sich ein Bruttojahresgehalt von 9.750,00 €, was einem monatlichen Bruttogehalt von 812,50 € entspricht.
Die Klägerin macht den vollen Verdienstausfallschaden der Versicherten für die Zeit vom 01.12.2011 bis zum ein 30.12.2014 einschließlich, also für 37 Monate geltend. Dies entspricht bei Einsatz des oben geschätzten Einkommens einem Gesamtbetrag von 30.062,50 €.
Da der Schätzung dieses Betrages ein fiktives Bruttogehalt zugrunde liegt, sind entgegen der Berechnung, welche die Klägerin in der Klageschrift zur Anspruchshöhe vorgenommen hat (Bd. 1 Bl. 16), die Eigenanteile der Versicherten zur Pflegeversicherung und zur Krankenversicherung hierneben nicht gesondert zu berücksichtigen; diese Positionen sind in dem Bruttobetrag bereits enthalten. Da sie lediglich für die Zeit ab dem 01.12.2011 geltend gemacht werden, ergibt sich insoweit kein Erstattungsanspruch.
Hinzuzurechnen sind noch die Rentenversicherungsbeiträge, welche die Versicherte an die Klägerin gezahlt hätte, wäre es nicht zu den Beeinträchtigungen an ihrer rechten Hand gekommen. Der Geschädigte kann die ausgefallenen Rentenversicherungsbeiträge erstattet verlangen, wenn und soweit durch die Entrichtung zusätzlicher Beiträge seine sozialversicherungsrechtliche Altersversorgung noch sichergestellt werden kann. Dieser Ersatzanspruch entsteht schon mit der Beitragslücke, nicht erst mit Eintritt in das Rentenalter und setzt nicht die Feststellung voraus, dass die beitragslose Zeit später zu einer Verkürzung seiner Rente führen wird (MK/Wagner, 7. Aufl., § 843 BGB, Rn. 41).
Hier ist die Versicherte rentenversicherungspflichtig, was bereits der Umstand zeigt, dass sie bei der Klägerin eine Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht. Angesichts des Umstandes, dass die Versicherte im Jahr 1983 geboren ist, wirken sich Beitragszahlungen auf ihre Altersversorgung auch noch aus.
Der Berechnung des zu erstattenden Beitragsschadens ist das oben ermittelte fiktive Einkommen der Versicherten in Höhe von 9.750,00 € jährlich zugrunde zu legen. Bei der Frage, ob nur der Arbeitgeberanteil oder auch der Arbeitnehmeranteil von jeweils 50 % des Beitrags (§ 168 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI) gesondert in die Berechnung aufzunehmen ist, ist zu differenzieren. Für die Zeit ab dem 01.12.2011 ergibt sich, wie oben bereits dargelegt, ein Verdienstausfallschaden in Höhe von zunächst 9.750,00 € jährlich bzw. 812,50 € monatlich. Da es sich hierbei um einen Bruttobetrag handelt, kann insoweit lediglich der infolge des streitgegenständlichen Behandlungsfehlers wegfallende Arbeitgeberanteil zur Rentenversicherung gesonderte Berücksichtigung finden; der Arbeitnehmeranteil ist in dem zu ersetzenden Bruttobetrag bereits enthalten. Für die Zeit vor dem 01.12.2011 verlangt die Klägerin indes lediglich die Erstattung des Rentenbeitragsschadens. Die oben genannten 812,50 € monatlich, in denen der Arbeitnehmeranteil bereits enthalten ist, gehen somit für diesen Zeitraum in die Berechnung des Verdienstausfallschadens in der Form, wie die Klägerin ihn hier konkret geltend macht, nicht ein. Grundsätzlich ist demnach in Bezug auf den Rentenbeitragsschaden für die Zeit vor dem 01.12.2011 auch der Arbeitnehmeranteil für die Berechnung der Anspruchshöhe relevant.
Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Klägerin den Beitragsschaden bereits für die Zeit ab dem 01.01.2010 geltend macht. Im Jahr 2010 ist der Versicherten allerdings noch kein Beitragsschaden entstanden, der auf sie hätte übergehen können. Gemäß § 3 S. 1 Nr. 3a SGB VI in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung waren Personen auch in der Zeit, in der sie von den jeweils zuständigen Leistungsträgern nach dem SGB II Arbeitslosengeld II bezogen haben, rentenversicherungspflichtig. Die Beiträge zur Rentenversicherung wurden vom Bund getragen (§ 170 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung). Da die Versicherte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zum Zeitpunkt der Operation im Jahr 2009 und darüber hinaus bis zum Bezug der Erwerbsminderungsrente ab dem 01.12.2011 Arbeitslosengeld II erhalten hat, und zwar in einer Höhe, die über das hier ermittelte fiktive Einkommen hinausgeht, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich für das Jahr 2010 ein Beitragsschaden in Bezug auf die Rentenversicherung ergeben soll. Nach der damals geltenden Rechtslage muss der Bund die Beiträge gezahlt haben.
Für den restlichen streitgegenständlichen Zeitraum von 2011 bis 2014 sind das oben ermittelte fiktive Einkommen von 9.750,00 € und außerdem die von der Klägerin genannten Beitragssätze zugrunde zu legen, also für das Jahr 2011 19,9 %, für 2012 19,6 % sowie für die Jahre 2013 und 2014 jeweils 18,90 %.
Es ergibt sich somit ein Beitragsschaden für das Jahr 2011 in Höhe von 1.859,40 €. Hiervon entfallen 1.778,56 € auf die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 30.11.2011 einschließlich (11 Monate x 812,50 €/Monat x 0,199). Wie oben dargelegt, ist für die Zeit ab Dezember 2011 lediglich der Arbeitgeberanteil gesondert zu berücksichtigen. Dies entspricht für den Dezember 2011 einem Betrag von 80,84 € und das Jahr 2012 von 955,50 € sowie für die Jahre 2013 und 2014 von jeweils 921,38 €. Der auf die von der Klägerin geltend gemachten Zeiträume entfallende, in der Berechnung gesondert zu berücksichtigende Rentenbeitragsschaden beträgt damit insgesamt 4.657,66 €.
Setzt man diesen Betrag dem oben bereits ermittelten restlichen Verdienstausfallschaden zur Höhe von 30.062,50 € hinzu, ergibt sich, bezogen auf die von der Klägerin geltend gemachten Zeiträume, ein geschätzter Verdienstausfallschaden von 34.720,16 €.
(8) Der Anspruch der Versicherten auf Ersatz des ihr wegen der Operation vom 29.05.2009 entstandenen Verdienstausfallschadens ist hinsichtlich des in der Zeit bis einschließlich November 2011 entstandenen Rentenbeitragsschadens gemäß § 119 Abs. 1 S. 1 SGB X und im Übrigen gemäß § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X auf die Klägerin übergegangen.
Zwar setzt der Forderungsübergang nach § 116 Abs. 1 S. 1 SGB X voraus, dass der jeweilige Träger der Sozialhilfe Sozialleistungen zu erbringen hat. Der Anspruch auf die Sozialleistung muss also rechtlich begründet sein (Kassler Kommentar/Kater, Werkstand 102. Ergänzungslieferung Dezember 2018, § 116 SGB X, Nummer 26a). Dass dies hier nicht der Fall ist, weil die Voraussetzungen für die Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente gemäß § 43 SGB VI nicht vorliegen, wurde bereits aufgezeigt. Dies ist jedoch unschädlich, denn gemäß § 118 SGB X ist ein Gericht, das über einen nach § 116 SGB X übergegangen Anspruch zu entscheiden hat, an eine unanfechtbare Entscheidung gebunden, dass und in welchem Umfang der Leistungsträger zur Leistung verpflichtet ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 06.03.2019 (Bd. 2 Bl. 203) hat die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 27.03.2019 (Bd. 2 Bl. 110) drei Rentenbescheide sowie eine Rentenbezugsbescheinigung zur Akte gereicht und vorgetragen, diese Entscheidungen seien unanfechtbar. Im Einzelnen ergibt sich aus den vorgelegten Bescheiden, dass die Klägerin der Versicherten eine Rente von monatlich 893,34 € bewilligt hat, beginnend am 01.12.2011, zunächst befristet bis zum 30.11.2014 (Bescheid vom 25.08.2011, Bd. 2 Bl. 214). Die Befristung ist anschließend zweimal verlängert worden, und zwar mit einem Bescheid vom 15.05.2014 (Bd. 2 Bl. 238) bis zum 30.11.2017 und mit einem Bescheid vom 12.06.2017 (Bd. 2 Bl. 244) bis zum 30.11.2020. Ausweislich der Rentenbezugsbescheinigung vom 19.03.2019 (Bd. 2 Bl. 250) ist die Rente während des streitgegenständlichen Zeitraums mehrfach erhöht worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rentenbezugsbescheinigung verwiesen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klägerin mit diesem Vortrag nicht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Grobe Nachlässigkeit liegt hierbei vor, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter die prozessuale Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was jedem, der einen Prozess führt, hätte einleuchten müssen (Zöller/Greger, 32. Aufl., § 296 ZPO, Rn. 27). Dies ist hier nicht der Fall. Dass es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des § 118 SGB X vorliegen, hat in der gesamten ersten Instanz einschließlich des angefochtenen Urteils keine Rolle gespielt. Auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt ist die Klägerin erstmalig in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 06.03.2019 hingewiesen worden. Ohne einen vorherigen gerichtlichen Hinweis musste sich weder der Klägerin noch ihrer Prozessbevollmächtigten aufdrängen, dass hierzu vorzutragen war. Die Klägerin hat die Erwerbsunfähigkeitsrente bewilligt. Sie ist mithin bei lebensnaher Betrachtung davon ausgegangen, die Voraussetzungen des § 43 SGB VI seien gegeben. Vor dem Hinweisbeschluss des Senats vom 06.03.2019 hat der Prozessverlauf weder ihr noch ihrer Prozessbevollmächtigten Anlass dazu gegeben, dies kritisch zu hinterfragen.
Da das Landgericht den rechtlichen Gesichtspunkt des § 118 SGB X übersehen hat, ist der Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt gemäß § 533 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Dass die von der Klägerin vorgelegten Rentenbescheide erlassen worden sind, stellt der Beklagte nicht in Abrede. Er bestreitet lediglich, dass jeweils Bestandskraft eingetreten ist. Hiervon ist indes der Senat überzeugt. Nach den Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil sind Rentenzahlungen der Klägerin an die Versicherte unstreitig erfolgt. Diese erhält demnach seit dem 01.12.2011 eine Rente wegen Minderung der Erwerbsfähigkeit zu 100 % (Bd. 1 Bl. 172). Wieso die Versicherte die sie begünstigenden Rentenbescheide hätte anfechten sollen, trägt weder der Beklagte vor noch ist dies sonst ersichtlich. Eine derartige Anfechtung wäre hier allenfalls denkbar mit dem Ziel einer Erhöhung der zuerkannten Rente, nicht aber, um eine vollständige Aufhebung der Rentenbescheide zu erwirken. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Dritter zur Anfechtung der Bescheide berechtigt wäre. Eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt müsste demnach nicht erfolgen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin auch nicht gemäß § 242 BGB verpflichtet, die Rentenbescheide zurückzunehmen, selbst wenn diese rechtswidrig sind, so dass es auch bei Berücksichtigung dieses rechtlichen Gesichtspunkts nicht an einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 118 SGB X fehlt. Hierbei kann dahinstehen, ob bzw. inwieweit eine solche Rücknahme im Verhältnis zu der Versicherten rechtlich möglich wäre, denn eine zugunsten des Beklagten bestehende Rechtspflicht der Klägerin zur Rücknahme der Bescheide ist nicht ersichtlich. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus § 242 BGB. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn das Verhalten der Klägerin „auf Kosten des Beklagten“ ginge, wie dieser meint, kann dahinstehen, denn dies ist nicht der Fall.
Der Beklagte übersieht, dass die Anwendung des § 118 SGB X nur die Frage der Aktivlegitimation betrifft. Der im Wege des Regresses in Anspruch genommene Geschädigte soll keine Einwendungen gegen die Aktivlegitimation des klagenden Versicherungsträgers erheben können. Auf die zivilrechtlichen Haftungsvoraussetzungen wirkt diese Vorschrift sich hingegen nicht aus (BGH, Urteil vom 05.05.2009 – VI ZR 208/08 [juris], Rn. 13). Die Frage, ob der Versicherten ein übergangsfähiger Verdienstausfallschaden entstanden ist oder nicht, ist demnach unabhängig von der Frage zu klären, ob die Rentenbescheide bestandskräftig sind. Diese begründen also keine eigenständige Zahlungspflicht des Beklagten. Nach §§ 116, 118 SGB X können nur tatsächlich bestehende Ansprüche übergehen. Diese Ansprüche hätte der Beklagte gegenüber der Versicherten zu begleichen, wenn die Klägerin nicht aktiv legitimiert wäre. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise geht folglich mit dem Forderungsübergang, der hier durch die Bestandskraft der Rentenbescheide bewirkt wird, keine zusätzliche Belastung für den Beklagten einher.
Der Forderungsübergang nach §§ 116 Abs. 1 S. 1, 118 SGB X erfasst nur die Zeiträume, die von den Rentenbescheiden erfasst werden, also nicht die Zeit vor dem 01.12.2011. Dies betrifft hier lediglich den Rentenbeitragsschaden für die Zeit von Januar bis November 2011. Da aus dem genannten Grund insoweit der Anspruch auf Ersatz von Beiträgen nicht nach § 116 SGB X übergegangen ist, greift hier allerdings der Forderungsübergang nach § 119 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 und Hs. 2 SGB X.
c) Dass der darüber hinausgehende Zahlungsanspruch der Klägerin unbegründet ist, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen. Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz etwaiger Verdienstausfallschäden, der auf sie hätte übergehen können, ist der Versicherten in den Jahren 2011 bis 2014 nicht entstanden. Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus eigenem Recht sind nicht ersichtlich.
2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.720,16 € gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.
Dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin 34.720,16 € zu zahlen, wurde oben dargelegt. Gemäß § 288 Abs. 1 BGB ist diese Geldschuld während des Verzugs mit 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Verzug ist hier gemäß § 286 Abs. 1 S. 2 BGB mit der Erhebung der Klage, also mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO) eingetreten. Diese ist am 01.07.2015 erfolgt (Bd. 1 Bl. 49). In entsprechender Anwendung des § 187 Abs. 1 BGB beginnt der Zinslauf mit dem darauf folgenden Tag.
3. Die Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch mit ihrem Feststellungsantrag Erfolg.
a) Der Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere besteht ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte stellt seine Leistungspflicht in Abrede. Die Versicherte steht weiter bei der Klägerin im Rentenbezug. Ob, wann und zu welchen Bedingungen die Versicherte wieder in das Arbeitsleben eingegliedert werden kann, ist ungewiss. Aus Sicht der Klägerin ist demnach die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen. Bei dieser Sachlage ist die Erhebung der Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht zulässig, ohne dass sämtliche Ansprüche, die bereits beziffert werden können, im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden müssten (BGH, Beschluss vom 06.03.2012 – VI ZR 167/11 [juris], Rn. 3).
b) Der Feststellungsantrag ist im Grundsatz auch begründet, denn wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Beklagte gegenüber der Klägerin verpflichtet, ihr den Verdienstausfallschaden zu ersetzen, welcher der Versicherten entsteht oder entstanden ist.
Bei der Formulierung des Feststellungstenors war jedoch zu berücksichtigen, dass im Falle einer Leistungsklage eine zeitliche Begrenzung der Verdienstausfallrente zu erfolgen hat. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt, zu dem die versicherte Person das gesetzliche Rentenalter erreicht (MK/Wagner, 7. Aufl., § 842 BGB, Rn. 24). Dass bei der Feststellungsklage etwas anderes gelten sollte, ist nicht ersichtlich. Der Eintritt ins Rentenalter erfolgt mit Vollendung des 67. Lebensjahres (§ 35 Nr. 1 SGB VI). Dies entspricht hier dem TT.MM.2050, denn die Versicherte wurde am TT.MM.1983 geboren.
Eine weitere Einschränkung war insoweit vorzunehmen, als nur festgestellt werden kann, dass der Beklagte den Rentenschaden der Klägerin zu erstatten hat, soweit die Ansprüche auf diese übergegangen sind oder noch übergehen werden. Ohne ein Forderungsübergang nach §§ 116, 118, 119 SGB X fehlt es an deren Aktivlegitimation.
III.
1. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 S. 1, 43 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.
Der Streitwert für den Feststellungsantrag, der Gegenstand beider Instanzen gewesen ist, beträgt 46.615,30 €. Maßgeblich für die Bemessung des Streitwerts einer Feststellungsklage ist der Wert des Rechtsverhältnisses, dessen Bestehen festgestellt werden soll, zum Zeitpunkt der Einleitung der Instanz. Bei einer positiven Feststellungsklage ist ein Abschlag von 20 % gegenüber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage vorzunehmen (Zöller/Herget, 32. Aufl., § 3 ZPO, Rn. 16 Stichwort „Feststellungsklage“). Entscheidend für die Wertberechnung ist das objektiv zu ermittelnde wirtschaftliche Interesse des Klägers (Musielak/Voit/Heinrich, 16. Aufl., § 3 ZPO, Rn. 6).
Dieses Interesse ist hier aufgrund des Vortrags der Klägerin zur Schadenshöhe zu bemessen, denn aus ihrem Vortrag ergibt sich, in welcher Höhe sie meint, in Zukunft auf Grundlage der begehrten Feststellung Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen zu können. Zur Forderungshöhe hat sie, bezogen auf den letzten Zeitraum, auf welchen die Zahlungsklage sich bezieht, also die Zeit vom 01.07.2014 bis zum ein 30.12.2014, vorgetragen, sie habe an die Versicherte eine Rente von monatlich 1.035,52 € gezahlt und außerdem Beiträge in Höhe von monatlich 21,23 € sowie 84,91 € als Eigenanteil an die Pflege- und die Krankenversicherung abgeführt. Darüber hinaus hat sie mit ihrer Schadensberechnung einen monatlichen Rentenbeitragsschaden in Höhe von 245,70 € geltend gemacht. Nach den Vorstellungen der Klägerin müsste sich damit der von dem Beklagten zu erstattende Schaden auf monatlich insgesamt 1.387,36 € belaufen. Hätte die Klägerin den Beklagten auf eine dauerhafte Zahlung einer entsprechenden Rente in Anspruch genommen, hätte sich hierfür gemäß § 9 ZPO ein Streitwert von (1.387,36 € x 42 =) 58.109 60,12 € ergeben. Wie oben bereits dargelegt worden ist, sind in dem hier gegebenen Fall der Erhebung einer positiven Leistungsklage hiervon 20 % abzuziehen, so dass sich ein Gegenstandswert von 46.615,30 € ergibt.
Für die erste Instanz ist der mit der Leistungsklage geltend gemachte Betrag von 55.004,33 € hinzuzurechnen. Die geltend gemachte Zinsforderung bleibt gemäß § 43 Abs. 1 GKG bei der Streitwertfestsetzung unberücksichtigt. Für die erste Instanz ergibt sich somit ein Streitwert in Höhe von 101.619,63 €.
Die Leistungsklage ist für das Berufungsverfahren mit 50.408,05 € zu bewerten. Maßgeblich ist gemäß § 47 Abs. 1 S. 1 GKG insoweit die Beschwer des Berufungsführers, hier also des Beklagten, der mit dem angefochtenen Urteil dazu verurteilt worden ist, die Klägerin 50.408,05 € zu zahlen; die Zinsen haben auch insoweit gemäß § 43 Abs. 1 GKG außer Betracht zu bleiben. Zuzüglich des auf die Feststellungsklage entfallenden Teilstreitwerts von 46.615,30 € ergibt sich für das Berufungsverfahren somit ein Streitwert von 97.023,35 €
Dies weicht von dem Streitwertbeschluss vom 21.10.2018 (Bd. 1 Bl. 168), mit dem das Landgericht den Streitwert auf 130.004,33 € festgesetzt hat, ebenso ab wie von der Wertfestsetzung durch den Senat vom 14.03.2018 (Bd. 2 Bl. 73: 125.408,05 €), so dass beide Festsetzungen gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 GKG zu ändern sind.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Hinsichtlich ihres Zahlungsbegehrens obsiegt die Klägerin, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, mit einem Betrag zur Höhe von 34.720,16 €.
In Bezug auf den Feststellungsantrag ist für die Ermittlung der Kostenquote ihr Obsiegen mit einem Betrag von 29.879,81 € zu bemessen. Zwar bleibt der Tenor in formeller Hinsicht nur hinsichtlich solcher Umstände hinter dem Feststellungsantrag zurück, die sich auf die Kostenentscheidung nicht auswirken. Bei einer Feststellungsklage ist indes für ein teilweises Unterliegen bzw. Obsiegen entscheidend, ob dem klägerischen Interesse vollständig Genüge getan wird (BeckOK/Jaspersen, 32. Edition, § 92 ZPO, Rn. 3). Dies ist hier nicht der Fall, denn auf Grundlage des Tenors zur Feststellung kann die Klägerin bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen keinen Schadensersatzanspruch in der Höhe geltend machen, die ihren Vorstellungen entspricht, welche Niederschlag in der Klageschrift gefunden haben, also per 31.12.2014 in Höhe von 1.387,36 € monatlich. Legt man ihren Vortrag zugrunde, ergibt sich, wie oben bereits dargelegt worden ist, per 31.12.2014 lediglich ein zu ersetzender Schaden in Höhe von monatlich 889,28 € (812,50 € zzgl. 76,78 € [Arbeitgeberanteil des Rentenversicherungsbeitrags von 18,9 %]). Legt man dies zugrunde, beträgt der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Bezugs (§ 9 ZPO) bei einem Abzug von 20 % 29.879,61 €.
Der Ermittlung der Kostenquote ist dieser Betrag zu Grunde legen. Andernfalls würde es sich hinsichtlich der Kosten vorteilig für die Klägerin auswirken, dass sie den zu erstattenden Schaden höher angegeben hat, als dieser tatsächlich ist. Denn die Kostenquote würde zu ihren Gunsten verschoben, würde man den Streitwert der Feststellungsklage in vollem Umfang als ihr Obsiegen berücksichtigen. Das teilweise Unterliegen mit der Leistungsklage würde sich nicht bei der Kostenentscheidung zur Feststellungsklage widerspiegeln, obwohl beiden Klageteilen dieselben Vorstellungen zur Schadenshöhe zugrunde liegen.
Eine andere Möglichkeit, einer sachlich nicht gerechtfertigten Verschiebung der Kostenquote zugunsten der Klägerin zu begegnen, wäre, den Wert des Feststellungsantrags auf Grundlage des monatlichen Betrags zu bemessen, der als Schadenshöhe tatsächlich in Betracht kommt (hier 889,28 €, s. o.). Dies entspricht jedoch, wie oben bereits dargelegt, eben nicht dem insoweit maßgeblichen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung.
Nach alledem obsiegt die Klägerin, bezogen auf die erste Instanz, mit 64.599,97 € (34.720,16 € in Bezug auf die Leistungsklage und 29.879,81 € hinsichtlich der Feststellungsklage) bei einem Streitwert von 101.609 50,63 €, also zu 64 % und im Berufungsverfahren mit 64.599,97 € aus einem Gegenstandswert von 97.023,35 €, also zu 67 %. Hieraus ergeben sich die aus dem Tenor ersichtlichen Kostenquoten.
3. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache besitzt keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).
