OLG Koblenz – Az.: 5 U 481/11 – Beschluss vom 29.08.2011

1. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.

2. Der Klägerin wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 19.09.2011 gegeben.

Gründe

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind nach Auffassung des Senats gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen. Die dagegen erhobenen Einwände überzeugen nicht.

1. Die Anhörung eines Gutachters war von Amts wegen nicht veranlasst. Die Klägerin hat auch keinen entsprechenden Antrag nach § 411 Abs. 3 ZPO gestellt. Es ist nicht ersichtlich, welche Zielrichtung eine solche Anhörung hätte haben sollen.

2. Angesichts des im Beweissicherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens und der Vernehmung eines sachverständigen Zeugen war die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht erforderlich. Die Voraussetzungen des § 412 ZPO zeigt die Berufung nicht auf.

3. Die Auffassung, dass die Aussage des Zeugen Dr. …[A] alleine deshalb unverwertbar sei, weil es sich um den nachbehandelnden Arzt gehandelt hat, der naturgemäß seine Tätigkeit verteidigen müsse, überzeugt den Senat nicht. Es ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob Belange der Glaubhaftigkeit der Aussage oder der Glaubwürdigkeit des Zeugen entgegenstehen. Das Landgericht hat hierzu deutlich gemacht, weshalb es beide Aspekte für gegeben erachtet. Die Berufung zeigt nicht substantiell auf, was gegen diese Auffassung spricht. Auch ist zwischen der Vernehmung zu wertenden Fragen oder zu objektiven Feststellungen zu differenzieren. Der Zeuge ist nicht nur zu der Frage vernommen worden, wie er die Vorleistung bewertet, sondern primär zu der Frage, welche Situation er vorgefunden hat (Bl. 213 GA). Darüber hinaus hat er seine weitere Vorgehensweise im Anschluss an die Vorbehandlung begründet, d.h. dargelegt, welche Erwägungen seiner Tätigkeit zugrunde lagen. Dagegen war die Bewertung der Vorleistung nicht unmittelbarer Gegenstand seiner Vernehmung. Dem prozessualen Umstand, dass die Klägerin der Vernehmung nicht widersprochen hat, muss deshalb nicht weiter nachgegangen werden.

Zahnprothese

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Die Entscheidung des OLG Köln vom 06.02.2008 (5 U 106/06, zitiert nach juris) ist deshalb nicht einschlägig. Im vorliegenden Fall liegen Sachverständigengutachten von Prof. …[B] [Bl. 90 – 167 GA]  und Dr. …[C] [Bl. 39 – 50 GA] aus dem selbständigen Beweisverfahren vor. Beide Gutachten sind verwertbar, da eine Ablehnung des Sachverständigen Dr. …[C] wegen der Versäumung der Ablehnungsfrist hätte zurückgewiesen werden müssen und der Senat im Übrigen einen begründeten Anlass für eine Besorgnis der Befangenheit nicht sieht. Das Landgericht Köln hat den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren deshalb auch nicht abgelehnt, sondern ist –angreifbar- nach § 412 ZPO verfahren. Der Zedent hat auf einer Bescheidung seines Ablehnungsantrages nicht bestanden. Deshalb sind beide Gutachten zu berücksichtigen. Dies gilt besonders vor dem Hintergrund, dass Dr. …[C] objektive Feststellungen vor der Veränderung der Prothesen treffen konnte. Die Vernehmung des Nachbehandlers hatte ergänzenden Charakter und betrifft nicht die medizinische oder rechtliche Einordnung möglicher Behandlungsfehler, sondern allein die Frage nach der vorgefundenen Situation. Diese deckt sich mit den Annahmen der Sachverständigen. Anders als im Fall des OLG Köln erlauben die vorliegenden Sachverständigengutachten sowie die ärztliche Dokumentation eine Überprüfung der Aussagen des Nachbehandlers.

4.  Der Berufung ist zuzugeben, dass das Urteil des Landgerichtes an einer unzureichenden Auseinandersetzung mit den vorliegenden Sachverständigengutachten leidet. Auch unter Berücksichtigung der Gutachten ergibt sich aber kein anderes Ergebnis. Dies vor dem Hintergrund, dass der Zedent ebenso wie die Klägerin die Mangelhaftigkeit seiner Leistung dem Grunde nach nicht in Zweifel zieht. Er hält sie lediglich für nachbesserungsfähig und nicht für unbrauchbar und beklagt keine Nachbesserungsmöglichkeit erhalten zu haben. Dem kann bei einer Gesamtschau nicht gefolgt werden. Zugleich ist zu berücksichtigen, dass nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichtes – auch auf der Grundlage des Gutachtens von Dr. …[D] – bei einer Nachbesserung der Prothesen nur noch die Stahlteile hätte weiter verwendet werden können (Bl. 229 GA). Der Senat sieht in einem solchen Änderungsumfang keine Nachbesserung mehr.

Dr. …[C] zeigt in seinem Ausgangsgutachten vom 30.01.2008 eine Vielzahl von Fehlern der zahnärztlichen Implantat-Behandlung auf (Bl. 39 – 50 GA), die nach der Überprüfung des Senates das Fazit erlauben, dass die Leistung unbrauchbar war. Dies bestätigt auch das Ergänzungsgutachten vom 04.05.2008. Die dagegen erhobenen Einwendungen überzeugen den Senat nicht.

Auch die …[E]kasse hat unter dem 29.08.2007 ein Gutachten fertigen lassen, das die prothetischen Leistungen als nicht frei von Fehlern und Mängeln sieht. Trotz einer vom Zedenten eingeräumten Vielzahl von Terminen zur Nachbesserung und Mängelbeseitigung verblieben die Mängel. Dies wird mit dem Ergänzungsgutachten vom 09.10.2007 bestätigt (Letztes Blatt im Anlagenheft zur Beweissicherungsakte).

Der Zedent hatte vielfache Gelegenheit, den Mängeln abzuhelfen. Soweit Prof. …[B] in seinem Gutachten Abhilfemöglichkeiten gesehen hat (S. 10, 15 17 und 18 des Gutachtens), hat der Zedent diese Optionen nicht genutzt. Dabei muss berücksichtigt werden, dass der Sachverständige – insoweit übereinstimmend mit dem Nachbehandler – festgehalten hat, dass zwar eine sachgerechte Friktion/Retention durch subtrahierende Maßnahmen möglich gewesen wäre, sich jedoch nicht beurteilen lasse, ob sie auch die Passgenauigkeit im übrigen gesichert hätte (S. 10 des Gutachtens). In Übereinstimmung mit Dr. …[C] sieht er bei der verwandten Cover-Denture-Prothese besondere Problematiken. Allein ob sich die Risiken verwirklicht haben, wie Dr. …[C] festgestellt hat, kann er mangels eigener Untersuchung nicht mehr feststellen. Da der Zedent eine unzureichende Zahnhygiene der Beklagten selbst rügt, spricht allerdings vieles dafür. Nicht zuletzt aufgrund des Bildmaterials kann der Sachverständige die Feststellungen von Dr. …[C] zum lockeren Sitz der unteren Prothese nachvollziehen. Er hätte von dem Zedenten die Erneuerung des Teleskop auf Zahn 32 erwartet, jedenfalls eine Aus-einandersetzung mit dieser Frage. Die fehlerhafte Stellung des Implantates sieht auch er, wenn gleich er hierin noch keinen Behandlungsfehler sehen will. Der im Gutachten von Dr. …[C] festgestellten „langfristigen“ Gefährdung des Implantates tritt er nicht entgegen, sondern sieht nur „aktuell“ eine solche Gefährdung nicht. Prof. …[B] hält die Ausführungen der Beklagten zur Fähigkeit mit der von dem Zedenten eingebrachten Prothese abzubeißen und zu kauen zwar nicht für objektiv nachweisbar, angesichts der geschilderten Probleme aber für plausibel.

Im Gesamtergebnis war jedenfalls eine Passgenauigkeit der Prothesen nicht gegeben. Auch ist es dem Zedenten nicht gelungen, diese Passgenauigkeit bei einer Vielzahl von Behandlungsterminen herzustellen.

Eine Leistung kann im Dienstleistungsrecht auch dadurch unbrauchbar werden, dass eine objektiv nachbesserungsfähige Leistung durch eine Vielzahl misslungener Nachbesserungsversuche unmöglich wird und weil weitere Nachbesserungen dem Patienten nicht mehr zumutbar sind. Die Leistung war danach unbrauchbar. Die Beklagte kann angesichts der unstreitig durchgeführten Vielzahl an Behandlungsterminen nicht darauf verwiesen werden, einem neuen Arzt lediglich die Nachbesserung anzuvertrauen. Dabei kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Prothesen unstreitig schon einmal während der Behandlung beim Zedenten völlig neu hergestellt wurden (Bl. 79 GA). Angesichts der Mitteilung des Zedenten, er könne nichts mehr tun, ist es ihm nach § 242 BGB verwehrt, der Beklagten nunmehr entgegen zu halten, der Nachbehandler hätte auf seiner mangelhaft Arbeit aufbauen können. Das muss sich die Klägerin nach § 404 BGB entgegenhalten lassen. Der Zedent hat seinen Vergütungsanspruch vor diesem Hintergrund verwirkt.

Die Berufung übersieht in diesem Zusammenhang, dass Gegenstand des Rechtsstreites nicht die Angemessenheit der Kosten der Nachbehandlung durch Dr. …[A] ist, sondern die Brauchbarkeit der Leistung des Zedenten. Ob anderweitige Möglichkeiten der Problembeseitigung vorhanden waren, bleibt unerheblich, wenn der Zedent diese Möglichkeiten in einer Vielzahl von zahnärztlichen Behandlungen nicht genutzt hat. Die Weiterbehandlung beim Zedenten war der Beklagten nicht  zumutbar. Die Beklagte hat auch die Behandlung nicht abgebrochen, wie die Berufung zu vermitteln sucht, sondern der Zedent hat sie als abgeschlossen angesehen (Bl. 211, 212 GA).  Der Zedent wusste um die fortdauernde Rüge, dass die Oberkieferprothese zu fest und die Unterkieferprothese zu locker sitzt (Bl. 212 GA). Diese Mängel hat er nicht beseitigt, sondern der Beklagten nach eigenen Angaben mitgeteilt, dass er nichts mehr tun könne (Bl. 211 GA). Er hat die Behandlung beendet und die Beklagte an ihre Krankenkasse verwiesen (Bl. 211 GA).

5. Eine erneute sachverständige Begutachtung versprach und verspricht keine neuen Erkenntnisse. Die Berufung zeigt solche auch nicht auf. Die prothetische Situation ist inzwischen verändert. Dies ist der Beklagten nicht als Beweisvereitelung vorzuwerfen, da ausreichende Sachverständigengutachten und ärztliche Dokumentationen vorliegen und der Beklagten ein weiteres Zuwarten mit der Revision der Situation nicht zuzumuten war. Die Beklagte hat auch schon im Beweissicherungsverfahren (dort Bl. 9) angekündigt, dass sie nach der Begutachtung beabsichtigt, weitere zahnmedizinische Maßnahmen durchführen zu lassen. Dem ist der Zedent nicht entgegengetreten.

6. Die Beklagte macht nicht geltend, dass eine berechtigte Honorarforderung des Zedenten durch Aufrechnung erloschen ist. Die Ausführungen zum Nachweis der Aufrechnungsforderung sind deshalb unerheblich.

7. Die Beklagte hat den Behandlungsvertrag auch nicht vorzeitig gekündigt. Vielmehr hat der Zedent noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 04.03.2011 ausgeführt, dass aus seiner Sicht die Behandlung im Sommer 2007 abgeschlossen war, er seine Leistung erbracht habe, soweit er sie erbringen konnte. Dies in Kenntnis der gerügten Mängel (Bl. 212 GA). Er hat der Beklagten auch gesagt, dass er nichts mehr machen könne (Bl. 211 GA). Die Behandlung war aus seiner Sicht beendet. Er hat die von den Gutachtern aufgezeigten Mängelbeseitigungsmöglichkeiten nicht genutzt und eine weitere Nachbesserung abgelehnt. Er hat keinen Anspruch darauf, nach einer erfolglosen Nachbesserung und der deshalb veranlassten Begutachtung auf der Grundlage der Gutachten nochmals eine Nachbesserung durchführen zu können. Der Verweis der Berufung auf die Entscheidung des OLG Naumburg vom 13.12.2007 ist deshalb ebenso wenig Zielführend wie der Hinweis auf die Entscheidung des OLG Dresden vom 21.01.2008. Weder hat die Beklagte den Behandlungsvertrag vor Abschluss der Behandlung gekündigt, noch die Nachbesserung verweigert.

Die Ausführungen zum Werkvertragsrecht liegen neben der Sache. Die Entscheidung des Senates vom 05.05.1994 (5 U 1114/93) ist erkennbar nicht einschlägig. Dort war Streitgegenstand der Vertrag zwischen einem Zahnarzt und einem Zahnlabor.

8. Dem Senat erscheint die Berufung nach der zur Zeit gegebenen Sach- und Rechtslage aussichtslos. Der Klägerin wird vor diesem Hintergrund empfohlen, die Berufung kostensparend zurückzunehmen. Im Übrigen wird Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15.09.2011 gegeben.