OLG Karlsruhe, Az.: 7 U 159/16, Urteil vom 04.07.2019

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10.08.2016, Az. 5 O 345/15, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs, die Kosten der Streithelferin jedoch nur soweit diese nach dem 01.10.2018 angefallen sind. Die bis zum 30.09.2018 angefallenen Kosten der Streithelferin behält diese auf sich.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht Schadensersatz und Schmerzensgeldansprüche aus Arzthaftung geltend.

Durchgangsarzt - öffentlich-rechtliche oder privatrechtlichen Haftung bei Behandlung

Symbolfoto: Andrei_R / Bigstock

Der Kläger verletzte sich am 23.03.2009 in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit beim Transport von Getränkekisten beim Hinabgehen einer Treppe am linken Knie. Er begab sich zu der Beklagten als Durchgangsarzt. Der Direktor der Klinik für Unfallchirurgie der Beklagten, Prof. Dr. O. ist Durchgangsarzt.

Ausweislich des Durchgangsarztberichtes vom 23.03.2009 wurde die Erstdiagnose einer Ruptur der Patellasehne links gestellt. Die „Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt)“ wurde mit „Untersuchung, Beratung, Röntgen, stationäre Aufnahme 36 – 2, Analgesie, Fraxiparin 0,6 s.c. post OP“ angegeben. Als „Art der Heilbehandlung“ wurde eine stationäre besondere Heilbehandlung angeordnet.

Am 24.03.2009 wurde der Kläger bei der Beklagten am linken Knie operiert, es wurde eine Zuggurtung mittels einer McLaughlin-Schlinge und eine primäre Naht des ligamentum patellae links durchgeführt. Im Rahmen der Untersuchung am 23.03.2009 war das linke Knie des Klägers geröntgt worden, ein MRT wurde nicht durchgeführt, auch eine (intraoperative) Arthroskopie erfolgte nicht.

Am 08.07.2009 wurde ein MRT des linken Kniegelenks des Klägers bei der Beklagten durchgeführt, das eine Ruptur des vorderen Kreuzbandes, den Verdacht auf eine (Teil)Ruptur des hinteren Kreuzbandes und eine Teilruptur der lateralen Kollateralbänder zeigte. Des Weiteren wurde der Zustand nach Patellasehnenruptur mit Zustand nach Zuggurtung dokumentiert.

Vom 02.09.2009 bis 11.09.2009 befand sich der Kläger bei der Beklagten in stationärer Behandlung, wo er am 03.09.2009 erneut am linken Knie operiert wurde, wobei eine arthroskopische vordere Kreuzbandplastik links mit Semitendinosus-Sehne durchgeführt wurde.

Am 06.12.2010 verunfallte der Kläger als Umschüler erneut, als er auf nassem Boden beim Verlassen der SRH-Hochschule in H. ausrutschte. Ob er dabei auch stürzte, ist streitig. Der Kläger begab sich zu der Beklagten als Durchgangsarzt.

Dort wurde eine Kniedistorsion links diagnostiziert, als „Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt)“ „Untersuchung, Beratung, Röntgen. Rezept: Ibuprofen 600 mg, Pantozol 40 mg, proc.: Schonen, kühlen, hochlagern“ und als „Art der Heilbehandlung“ eine besondere ambulante Heilbehandlung angeordnet.

Der Kläger wirft der Beklagten Behandlungsfehler vor, wobei er geltend macht, dass es fehlerhaft gewesen sei, im Rahmen der Untersuchungen unmittelbar nach den Unfallereignissen am 23.03.2009 und 06.12.2010 jeweils kein MRT angefertigt und im Zuge der Operation am 24.03.2009 auch keine arthroskopische Kontrolle der Bandverhältnisse im Kniegelenk des Klägers vorgenommen zu haben. Wären diese Untersuchungen durchgeführt worden, hätte man wesentlich früher festgestellt, dass es zu Verletzungen im Bandapparat, im Dezember 2010 auch zu einem Meniskusschaden gekommen sei. Durch die Behandlungsverzögerungen sei es zu bleibenden Schäden im Knie des Klägers gekommen.

Hinsichtlich der Operation am 03.09.2009 hält der Kläger deren Durchführung nicht für fachgerecht.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass die Beklagte nicht passivlegitimiert sei. Sie habe durchgehend als Durchgangsarzt und damit hoheitlich gehandelt, so dass eine Inanspruchnahme der Beklagten selbst ausscheide.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er geltend macht, die der Beklagten vorgeworfenen Behandlungsfehler seien nicht im Rahmen der durchgangsärztlichen Versorgung erfolgt bzw. der durchgangsärztlichen Tätigkeit nicht zuzurechnen, weshalb die Beklagte für diese Behandlungsfehler selbst hafte.

Die Streithelferin, der in erster Instanz der Streit verkündet worden war, ist mit Schriftsatz vom 21.10.2016 dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten. Mit Schriftsatz vom 01.10.2018, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag, hat die Streithelferin des Klägers den Beitritt auf Seiten des Klägers zurückgenommen und ist der Beklagten als Streithelferin beigetreten.

Der Kläger beantragt:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 10. August 2016, 5 O 345/15, aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld für die Folgen der Behandlung in Jahren 2009 bis 2012 zu zahlen, dessen Höhe ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2014, bezogen auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 119.908,79 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden, letzteren nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung, der dem Kläger durch die Behandlung in den Jahren 2009 bis 2012 entstanden ist, zu ersetzen, soweit er nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen ist.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin in Höhe von 2.440,69 € von der nicht anrechenbaren Geschäftsgebühr gemäß VV 2300 RVG entsprechend der Entscheidung des BGH vom 07.03.2007, VIII ZR 86/06, seit dem 23.06.2015 zu bezahlen.

Die Streithelferin hat auf Klägerseite zunächst beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Für den Fall einer Sachentscheidung des Berufungsgerichtes beantragte sie die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und schloss sich den Anträgen des Klägers an.

Die Beklagte beantragt, die Zurückweisung der Berufung.

Nach Streitbeitritt auf Beklagtenseite beantragt die Streithelferin, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie sei nicht passivlegitimiert, im Übrigen sei die Behandlung des Klägers korrekt gewesen.

Die Streithelferin, die zunächst die Position des Klägers unterstützte, die Beklagte sei passivlegitimiert, hat zuletzt geltend gemacht, Behandlungsfehler lägen nicht vor.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 29.06.2017, 09.11.2017 und 19.06.2019 (II 145, 191, 375) verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugin F.-Richter und des Zeugen Dr. N., er hat zudem den Kläger angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2017 (II 191) verwiesen. Der Senat hat zudem ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, das Prof. Dr. F. unter dem10.09.2018 erstattet hat (II Sonderband). Der Sachverständige hat sein Gutachten in der Anhörung vor dem Senat am 19.06.2019 erläutert. Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2019 (II 375) wird Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Soweit der Kläger Fehler im Rahmen seiner Behandlung nach dem Unfall am 23.03.2009 geltend macht, haftet die Beklagte nicht, soweit sie als Durchgangsarzt tätig wurde (1.). Außerhalb der durchgangsärztlichen Tätigkeit der Beklagten ist nicht festzustellen, dass eine frühere Feststellung einer Ruptur des vorderen Kreuzbands zu einer anderen Behandlung des Klägers geführt hätte und der Kläger Beschwerdefreiheit hätte erlangen können (2.).

Hinsichtlich der Operation am 03.09.2009 sind Behandlungsfehler nicht festzustellen (3.).

Ob im Rahmen der durchgangsärztlichen Untersuchung des Klägers bei der Beklagten nach dem Unfall vom 06.12.2010 eine fehlerhafte Behandlung vorliegt, kann offenbleiben, denn für einen Schadensersatzanspruch aus dieser Behandlung ist die Beklagte nicht passivlegitimiert (4.).

1. Bei der Erhebung des Primärbefundes am 23.03.2009 handelte die Beklagte unstreitig als Durchgangsarzt. Für eine fehlerhafte Befunderhebung bzw. Behandlung in diesem Zusammenhang, eine solche unterstellt, würde die Beklagte nicht haften, da insoweit eine hoheitliche Tätigkeit vorliegt.

Zwar ist die ärztliche Heilbehandlung regelmäßig nicht Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG. Auch die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall ist keine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe. Die Heilbehandlung als solche stellt keine der Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht dar. Der Arzt, der die Heilbehandlung durchführt, übt deshalb kein öffentliches Amt aus und haftet für Fehler persönlich (BGH, Urteil vom 29.11.2016, VI ZR 208/15, bei juris Rn. 8).

Die Tätigkeit eines D-Arztes wird jedoch nicht in vollem Umfang dem Privatrecht zugeordnet. Ob die allgemeine oder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, entscheidet grundsätzlich der D-Arzt nach Art und Schwere der Verletzung. Bei dieser Entscheidung erfüllt er eine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus. Ist seine Entscheidung über die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet in diesen Fällen für Schäden nicht der D-Arzt persönlich, sondern die Berufsgenossenschaft nach Art. 34 S. 1 GG i.V.m. § 839 BGB (BGH a.a.O. Rn. 9).

Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung die bis dahin höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage, ob der D-Arzt auch bei der Untersuchung zur Diagnosestellung und bei der Diagnosestellung ein öffentliches Amt ausübt, unter Aufgabe der Rechtsprechung zur „doppelten Zielrichtung“ dahingehend beantwortet, dass wegen des regelmäßig gegebenen inneren Zusammenhangs der Diagnosestellung und der sie vorbereitenden Maßnahmen mit der Entscheidung über die richtige Heilbehandlung jene Maßnahmen ebenfalls der öffentlich-rechtlichen Aufgabe des Durchgangsarztes zuzuordnen sind, mit der Folge, dass die Unfallversicherungsträger für etwaige Fehler in diesem Bereich haften (BGH a.a.O. Rn. 17 ff.).

Auch eine Erstversorgung durch den D-Arzt ist nach dieser unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung ergangenen Entscheidung der Ausübung eines öffentlichen Amtes zuzurechnen (BGH a.a.O. Rn. 24 ff.), wobei zur Vermeidung der Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Passivlegitimation auf die Dokumentation im Durchgangsarztbericht selbst, nämlich die „Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt)“ abgestellt werden kann (BGH. a.a.O. Rn. 28).

Im vorliegenden Fall hat der den Kläger für den Durchgangsarzt Prof. Dr. O. bei der Beklagten behandelnde Arzt anlässlich der Erstvorstellung des Klägers am 23.03.2009 in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt, so dass die Beklagte für in diesem Zusammenhang unterlaufene Fehler, das Vorliegen solcher unterstellt, nicht persönlich in Anspruch genommen werden kann. Dies gilt insbesondere auch für den Vorwurf, bestimmte Untersuchungen seien unterlassen bzw. notwendige und erforderliche Befunde seien nicht erhoben worden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 20.12.2016, VI ZR 395/15, bei juris Rn. 13). Die – möglicherweise unzureichende – Befunderhebung im Rahmen der Eingangsuntersuchung und die – deshalb möglicherweise fehlerhaft – gestellte Diagnose haben sich notwendigerweise dahingehend ausgewirkt, dass bei der Beklagten die Frage nach einer Erforderlichkeit einer weitergehenden Operation im Sinne einer Kreuzbandplastik zu diesem Zeitpunkt verneint worden ist.

Als „Art der Erstversorgung (durch den D-Arzt)“ wurde ausweislich des Durchgangsarztberichtes (Anlage I B1) neben Untersuchung, Beratung und Röntgen auch stationäre Aufnahme, Analgesie sowie die Verordnung eines Mittels zur Thromboseprophylaxe nach der Operation aufgenommen. Von der Anordnung weiterer bildgebender Verfahren bzw. einer arthroskopischen Inspektion der Bandverhältnisse im linken Knie des Klägers wurde im Rahmen der Erstversorgung abgesehen, so dass auch das Unterlassen einer solchen Inspektion bei der Operation am 24.03.2009 auf der durchgangsärztlichen Erstversorgung beruht, für die die Beklagte nicht persönlich haftet.

2. Anders würde sich dies darstellen, wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte eine – mündlich – getroffene durchgangsärztliche Anordnung missachtet hätte. Für einen solchen Fehler würde die Beklagte haften.

Ob hinsichtlich der Behandlung am 24.03.2009 eine mündliche durchgangsärztliche Anordnung missachtet wurde, kann letztlich offenbleiben. Denn nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen Prof. Dr. F. vor dem Senat ist nicht festzustellen, dass der Beklagten, ihre Haftung unterstellt, im Zusammenhang mit dem Unfall vom 23.03.2009 Behandlungsfehler zur Last zu legen wären, die für den Schaden des Klägers am linken Knie ursächlich geworden wären.

a. Der Kläger und die Zeugin F., der Zeuge N. hatte insoweit keine Erinnerung, gaben an, dass am 23.03.2009 bei der durchgangsärztlichen Untersuchung im Haus der Beklagten zunächst ein MRT hätte gemacht werden sollen, davon jedoch zu Gunsten einer Arthroskopie im Rahmen der (unstreitig ohnehin) erforderlichen Operation abgesehen wurde. Möglicherweise liegt darin auch eine – mündliche – Anordnung einer Arthroskopie für den 24.03.2009 durch den D-Arzt. Hieraus kann zudem auf einen bei der Primäruntersuchung aufgekommenen Verdacht auf einen über eine Patellasehnenruptur hinausgehenden Schaden im Knie des Klägers geschlossen werden.

Der Sachverständige Prof. Dr. F. hat bei seinen von großer Sachkunde getragenen und ausführlichen Erläuterungen vor dem Senat (II 377) dargelegt, dass es für ihn plausibel sei, wenn beim Primärbefund sich ein Verdacht auf eine weitergehende Bandschädigung ergebe, man diesem am Folgetag im Rahmen der ohnehin erforderlichen Operation nachgehe. Dafür, dass dies im Wege einer Arthroskopie erfolgt wäre, hat der Sachverständige in den Behandlungsunterlagen der Beklagten keinen Hinweis gefunden. Wenn man davon ausgeht, dass, wie der Kläger es schildert (II 319), ihm postoperativ gesagt worden wäre, dass man die Bänder auf der ganzen Länge eingesehen hätte, was nach Auskunft des Sachverständigen dazu hätte führen müssen, dass man eine frische Kreuzbandruptur sieht, wäre dies nach Auskunft des Sachverständigen auch im Rahmen der offenen Operation möglich gewesen. Zwar seien die Kreuzbänder insoweit schlechter einsehbar als bei einer Arthroskopie, man müsse da schon genau hinschauen. Dann sei eine frische Kreuzbandruptur jedoch erkennbar.

Bei einem Verdacht auf eine weitergehende Bandverletzung hätte man, so der Sachverständige, eine Sichtkontrolle der Bänder vornehmen müssen.

b. Jedoch auch dann, wenn eine Ruptur des vorderen Kreuzbandes intraoperativ fehlerhaft nicht gesehen worden wäre, ist nicht festzustellen, dass dies therapeutische Konsequenzen gehabt hätte.

Es wäre nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. F. nämlich nicht fehlerhaft gewesen, die Kreuzbandruptur unversorgt zu lassen (II 379). Der Sachverständige hat hier für den Senat in vollem Umfang nachvollziehbar ausgeführt, dass bei einer Verletzung der Patellasehne deren Heilung im Vordergrund stehe, da diese dafür zuständig sei, dass man stehen und laufen könne. Das Kreuzband sei insoweit von untergeordneter Bedeutung. Eine Plastik des vorderen Kreuzbandes hätte jedoch, so der Sachverständige weiter, in der Nachbehandlung erfordert, dass man früh das Knie belastet und bewegt. Die Behandlung einer Patellasehnenruptur hätte dies jedoch gerade nicht gestattet. Vielmehr wäre es hier erforderlich gewesen, das Knie ruhig zu stellen, zu entlasten und lediglich vorsichtig physiotherapeutisch zu beüben, was in der Folgezeit auch so geschehen ist. Vor diesem Hintergrund ist es für den Senat überzeugend, dass im Sinne des Erhalts der Geh- und Stehfähigkeit des Klägers zunächst das Augenmerk auf die Wiederherstellung der Patellasehne zu legen war.

Eine Operation des Kreuzbandes, die, wie der Sachverständige weiter überzeugend ausgeführt hat, schon deswegen am 24.03.2009 nicht geboten war, weil man nicht wusste, ob der Kläger diese überhaupt benötigen würde, war danach im März 2009 nicht indiziert.

Der Sachverständige hat hierzu erläutert, dass beim Normalbürger, der kein Leistungssportler sei, das Kreuzband nicht zwingend ersetzt werden müsse. Man müsse abwarten, wie sich der Patient fühle. Sollte dieser subjektiv keine Instabilität haben, wäre es nicht notwendig, eine Kreuzbandplastik vorzunehmen. Erst wenn man wisse, dass das Kreuzband gerissen sei, und der Patient eine Instabilität beklage, wäre eine solche Operation gut indiziert (II 381). Ergänzend hat der Sachverständige ausgeführt, dass zudem 90 % der Operateure eine Kreuzbandplastik erst dann vornehmen würden, wenn das Knie reizlos sei. Dies sei unmittelbar nach dem Unfallgeschehen nicht der Fall, sondern erfordere vielmehr einen Ablauf von 6 bis 8 Wochen. Erst dann werde üblicherweise eine Kreuzbandplastik vorgenommen. Dies könne zwar in einzelnen individuellen Fällen anders sein, in der Regel werde jedoch die Operation am reizfreien Knie bevorzugt (II 379). Auch vor diesem Hintergrund wäre eine sofortige Operation nicht geboten gewesen.

Somit ist nicht festzustellen, dass dem Kläger ein gesundheitlicher Nachteil daraus entstanden ist, dass am 24.03.2009 nicht zugleich mit der Patellasehnenruptur auch das Kreuzband operativ versorgt worden ist. Eine solche Operation war an diesem Tag nach den den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. F. nicht indiziert.

c. Des Weiteren ist nach den Erläuterungen des Sachverständigen die den Senat überzeugen, nicht festzustellen, dass die Therapie des Klägers nach dem 24.03.2009 anders verlaufen wäre, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt festgestellt worden wäre, dass das vordere Kreuzband im linken Knie gerissen ist. Denn auch in diesem Fall hätte die Behandlung der Patellasehnenruptur aus den oben dargelegten Gründen im Vordergrund gestanden. Die Behandlung des linken Knies des Klägers wäre, so der Sachverständige für den Senat nachvollziehbar, auch hinsichtlich der physiotherapeutischen Maßnahmen im Wesentlichen genauso abgelaufen.

Wegen der Schiene, die der Kläger im Zusammenhang mit der Patellasehenruptur hätte tragen müssen, und der erforderlichen Entlastung des Beins wäre eine Instabilität im linken Knie auch nicht zum Tragen gekommen. Vor diesem Hintergrund hielt es der Sachverständige Prof. Dr. F. für plausibel, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung bei der Beklagten am 01.07.2009, somit ca. drei Monate postoperativ, der Kläger eine Instabilität angab, da zu diesem Zeitpunkt die Vollbelastung des Beins erlaubt war, der Kläger also laufen und Treppen steigen konnte (II 379). In diesem Zusammenhang fällt, so der Sachverständige, eine solche Instabilität auf, die von der Beklagten dann auch registriert und durch ein MRT, das letztlich zur Feststellung der Kreuzbandruptur führte, verifiziert wurde. Prof. Dr. F. hat hierzu auch erläutert, dass, sollte der Kläger, was er nun geltend macht, die Instabilität schon früher, nämlich im April oder Mai 2009 festgestellt und einem Arzt mitgeteilt haben (II 329), sich auch hierdurch an der Behandlung nichts geändert hätte, da man auch in einem solchen Fall zunächst die Behandlung der Patellasehenruptur hätte abschließen müssen. Erst nach Heilung der Patellasehne, also zum Zeitpunkt der Vollbelastung, wäre eine zu einem früheren Zeitpunkt festgestellte Kreuzbandverletzung zunächst konservativ behandelt worden, um festzustellen, ob der Kläger durch entsprechendes Training eine subjektive Stabilität im linken Knie hätte erreichen können (II 381). Nachdem dies nicht der Fall war, war die am 03.09.2009 durchgeführte Operation bei der Beklagten indiziert.

2. Der Sachverständige Prof. Dr. F. hat Behandlungsfehler im Zusammenhang mit der Operation vom 03.09.2009 nicht festgestellt.

a. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten (dort S. 62/ 63) hat der Sachverständige ausgeführt, dass diese Operation ausweislich des ausführlichen und korrekten Operationsberichts komplikationslos und in korrekter Art und Weise durchgeführt worden sei.

Im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat hat er ergänzend erläutert, dass von einer Verletzung des Außenmeniskus bei dem intraoperativ gefundenen Verletzungsbild nicht auszugehen sei. Eine Läsion der Außenbänder hätte, so der Sachverständige wie bereits in seinem schriftlichen Gutachten (S. 62/ 63) zu diesem Zeitpunkt nicht operativ versorgt werden müssen. Es sei vielmehr fachgerecht gewesen, die Stabilität intraoperativ zu prüfen und die Kreuzbandplastik vorzunehmen (GA S. 62). Eine Verletzung des Außenmeniskus hielt der Sachverständige für unwahrscheinlich und eine Versorgung der Außenbänder bei dem dokumentierten Befund nicht für geboten (II 381). Diese gut verständlichen Ausführungen des Sachverständigen überzeugen den Senat, der sich diesen nach eigener kritischer Prüfung anschließt.

Es ist damit auch nicht festzustellen, dass im Zusammenhang mit der Operation am 03.09.2009 Behandlungsfehler vorgelegen hätten, insbesondere dem Kläger die nachfolgende Operation im April 2010, als die Außenbänder rekonstruiert wurden, erspart worden wäre.

b. Der Sachverständige hat des Weiteren sowohl in seinem schriftlichen Gutachten (S. 57 – 60) als auch bei seiner Anhörung vor dem Senat (II 381) erläutert, dass die anhaltenden Beschwerden des Klägers darauf beruhen, dass eine vollständige Stabilität des Kniegelenkes nach einem Kreuzbandriss nicht erwartet werden könne. Prof. Dr. F. hat dies anschaulich und für den Senat überzeugend damit erläutert, dass es sich bei dem Kreuzband um ein sehr komplexes Körperteil handele, das, wenn es gerissen sei, operativ nicht vollständig wiederherzustellen sei (II 381). Insbesondere hat der Sachverständige bereits in seinem schriftlichen Gutachten darauf verwiesen, dass über Nervenverbindungen vom Kreuzband zahlreiche Informationen abgegeben und die Muskelbewegungen um das Knie gesteuert würden (S. 58/ 60). Diese gingen durch einen Kreuzbandriss verloren, was die subjektive Instabilität, die über die objektivierbare hinausgehen könne, erkläre. Die beim Kläger im Anschluss an die Operation bei der Beklagten erhobenen Befunde stellten Durchschnittsbefunde nach einer Kreuzbandplastik dar. Insoweit vermochte der Sachverständige keine Auffälligkeiten, die auf Behandlungsfehler hätten hindeuten können, festzustellen. Dies gilt nach den überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. F. auch für den Riss der McLaughlin-Schlinge. Der Sachverständige hat hierzu wie bereits in seinem schriftlichen Gutachten (S. 60/ 61) erläutert, dass diese dem Schutz der Patellasehnennaht diene und, da sie aus weichem Metall gefertigt sei, bei der Beübung des Knies abhängig von der erreichten Beweglichkeit irgendwann brechen könne, was nicht ungewöhnlich sei (II 381).

Damit hat der Sachverständige seine Ausführungen im schriftlichen Gutachten (S. 64/ 65) bestätigt, wo er bereits ausgeführt hatte, dass bei einer Verletzung des Kniegelenkes, wie sie der Kläger unfallbedingt erlitten hat, eine Operation nicht zur restitutio ad integrum führen könne. Ein solches Knie bleibe dauerhaft geschädigt, was auch zu einer Arthrose führen könne, wobei dies Folge der Verletzung sei (Gutachten S. 65/ 66).

c. Auf der Basis dieser überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist der Senat zum einen nicht davon überzeugt, dass, selbst wenn am 24.03.2009 eine Verletzung des Kreuzbandes hätte festgestellt werden müssen, dies therapeutische Konsequenzen für den Kläger gehabt hätte. Der Verlauf der anschließenden Behandlung einschließlich der Operation am 03.09.2009 wäre auch bei früherer Kenntnis einer vorliegenden Kreuzbandruptur kein anderer gewesen. Die beim Kläger eingetretenen Folgen sind solche seiner Unfallverletzung und des Umstandes, dass bei einer Kreuzbandverletzung eine vollständige Wiederherstellung nicht möglich ist.

3. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht auch nicht, soweit dieser ihr vorwirft, es sei fehlerhaft gewesen, nach dem Unfallereignis vom 06.12.2010 kein MRT angefertigt zu haben, so dass eine erneute Verletzung des Kreuzbandes sowie ein Meniskusschaden nicht erkannt und es zu Behandlungsverzögerungen gekommen sei. Eine über die Fertigung eines Röntgenbildes hinausgehende bildgebende Untersuchung wurde an diesem Tag unstreitig nicht angeordnet, dem Kläger wurde ein Schmerzmittel verordnet und das Schonen, Kühlen und Hochlagern des Beines angeordnet, als besondere Heilbehandlung wurde eine ambulante Behandlung angeordnet. Insoweit ist die Beklagte nicht passivlegitimiert.

Unstreitig hat die Beklagte an diesem Tag als Durchgangsarzt gehandelt. Für eine unzureichende Befunderhebung im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit – eine solche unterstellt – haftet die Beklagte nicht, da insoweit eine hoheitliche Tätigkeit vorliegt. Auf die Ausführungen oben unter 1.a. kann hierzu verwiesen werden.

Die – möglicherweise unzureichende – Befunderhebung im Rahmen der Untersuchung am 06.12.2010 und die – deshalb möglicherweise fehlerhaft – gestellte Diagnose einer Kniedistorsion haben sich notwendigerweise dahingehend ausgewirkt, dass bei der Beklagten die Erforderlichkeit einer weitergehenden Behandlung, nach Behauptung des Klägers einer besonderen Heilbehandlung in Form einer Operation der Re-Ruptur des Kreuzbandes und eines Meniskusschadens, nicht erkannt worden ist. Insoweit liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine hoheitliche Tätigkeit vor, die eine Haftung der Beklagten ausschließt.

Die Berufung des Klägers bleibt daher insgesamt ohne Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Kosten der Streithelferin sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit dieser die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Nachdem die Streithelferin bis zum 30.09.2018 den nunmehr unterliegenden Kläger unterstützt hat, hat sie in analoger Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO (vgl. dazu Zöller/ Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 66 Rn. 18) bis zur Rücknahme des Streitbeitritts die Kosten der Streithilfe selbst zu tragen. Die danach entstandenen Mehrkosten sind dem Kläger als der unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen (ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 31.05.1988, 23 W 165/88, bei juris Rn. 3 und 8; MüKoZPO/ Schulz, 5. Aufl. 2016, § 101 Rn. 17). Der Ansicht, dass die Kosten der Streithelferin jeweils hälftig von der Klägerin und der Streithelferin zu tragen sind (OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2008, 13 W 210/08, Leitsatz 2 und Rn. 11 m.w.N.), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Es erscheint ihm sachgerechter, die Frage der Kostentragung in zeitlicher Hinsicht ebenso wie die Rechtsstellung des Nebenintervenienten und die Wirkung der Nebenintervention anzuknüpfen, die in den §§ 67, 68 ZPO auf den Zeitpunkt des Beitritts abstellen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO angeordnet.

Gründe, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.