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Arztpflichten bei infizierter Kniegelenksprothese

OLG München – Az.: 1 U 884/13 – Urteil vom 28.07.2016

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 16.01.2013, Az. 9 O 23074/09, abgeändert.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,00 Euro zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 31.12.2009.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen Schaden aus Vergangenheit und in Zukunft zu ersetzen, der im Zusammenhang mit der ärztlichen Fehlbehandlung im Klinikum der L. M.-I. in der Zeit vom 12.01.2007 bis zum 02.05.2007 steht, soweit die Kosten nicht von einem Dritten oder Sozialversicherungsträger übernommen werden.

IV. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.031,00 € zzgl. 19 % MwSt. zu zahlen.

V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche in Zusammenhang mit der Behandlung einer Knie- und Knieprotheseninfektion geltend.

Der Klägerin, die seit 1985 wegen Erwerbsunfähigkeit bei Schlottergelenk des linken Knies berentet ist, wurde im Oktober 2003 im Krankenhaus E. eine teilgekoppelte Endoprothese Wallaby III eingesetzt. Im 2004 erfolgte eine Medialisierung der Tuberositas Tibiae und im Jahre 2005 wurde zur Verbesserung der Kniefunktion eine vollgekoppelte Rotationsprothese der Fa. L. implantiert. Die Klägerin war danach mobil und beschwerdefrei.

Am 23.11.2006 erlitt die Klägerin bei einem Unfall einen Abriss der Patellasehne am linken Tibiakopf und einen Wirbeldeckeneinbruch von LW 2/3. Sie wurde im Krankenhaus E. stationär behandelt. Wegen der Wirbelsäulenverletzung erfolgte die Knieversorgung erst am 01.12.2006, dabei zeigte sich die Sehne kaum durchblutet. Das Inlay der Prothese wurde nach lnfektfeststellung mit Streptococcus aureus im Gelenk entfernt.

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Am 15.12.2006 wurde die Klägerin von E. in das Haus der Beklagten verlegt; dort befand sie sich bis zum 12.01.2007 in stationärer Behandlung. Ein Leisten- und Nasenabstrich bei der Beklagten ergaben keinen MRSA-Befall.

Unter dem 18.12.2006 erfolgte ein Schwammwechsel der VAC-Versorgung. Im Operationsbericht heißt es:

Mit ihm [dem hinzugezogenen plastischen Chirurgen] werden die Möglichkeiten einer zumindest teilweisen Rekonstruktion des Streckapparates mittels Gastrocnemiusschwenklappen bei Erhalt der Prothese besprochen. Als Alternativen kommen der Prothesenwechsel oder die Arthrodese je nach Verlauf der Infektion in Betracht.

Am 23.12.2006 wurde im M.-Institut im Abstrich vom 18.12.2006 der Erreger Staphylococcus aureus festgestellt.

Am 23.12.2006 erfolgte eine weitere Revision. Dabei notierte der Operateur Dr. D.:

Ausgehend vom jetzigen Befund erscheint ein Erhalt der Prothese möglich. Aus diesem Grund im Verlauf Rücksprache mit den Kollegen der plastischen Chirurgie zur weiteren Planung der Rekonstruktion des Streckapparates. Je nach bakteriologischem Befund ist zuvor eine nochmalige Revision mit Spülung notwendig.

Arztpflichten bei infizierter Kniegelenksprothese
(Symbolfoto: cmp55/Shutterstock.com)

Ein Abstrich zeigte keine Bakterien.

Am 29.12.2006 wurde bei einer weiteren Revision notiert:

Beim nächsten Eingriff sollte die erneute Implantation der Zwischenlegscheibe (Link-Prothesensystem) sowie die plastisch-chirurgische Rekonstruktion des Streckapparates erwogen werden.

Der intraoperativ in der Kniewunde gewonnene Abstrich zeigte einen Befall mit Acinetobacter Iwoffii.

Bei der Revision am 04.01.2007 wurde dokumentiert:

Es wird nun ein passendes Polyethylen-Inlay der Firma B. eingebracht Oberschenkel Tutor für zwei Wochen

Das M.-Institut stellte am 06.01.2007 an dem intraoperativ genommenen Abstrich einen Befall mit Enterococcus faecalis fest. Die Klägerin wurde bei der Beklagten mit Cefuroxim behandelt.

Am 12.01.2007 wurde die Klägerin mit der Maßgabe entlassen, sich wöchentlich zur Kontrolle vorzustellen. Die Rekonstruktion des Streckapparates sollte erst nach einer dreimonatigen infektfreien Zeit angegangen werden.

Die Klägerin unterzog sich in der Folgezeit am 17.1.2007; 24.1.2007 und 14.2.2007 Kontrollterminen in der Kniesprechstunde der Beklagten. Die Klägerin beklagte diverse persistierende Beschwerden,

Die Klägerin bemerkte am 17.03.2007 eine schwache Reizung im Narbenbereich. Bei der Untersuchung am 21.03.2007 wurde das Knie bei der Beklagten durch Dr. R. punktiert. Die Untersuchung des Punktats ergab eine Besiedlung mit dem Bakterium Enterococcus faecalis, wie das M.-Institut am 23.03.2007 feststellte.

Am 28.03.2007 wurde der Klägerin bei der Folgeuntersuchung durch Dr. D. mitgeteilt, dass weiterhin eine Besiedlung vorliege.

Am 04.04.2007 notiert die Dokumentation der Beklagten, dass kein Eiter aus der Wunde austrete und ein Absaugen von Sekret nicht möglich sei. Nachdem bei dem Versuch einer Punktion durch Dr. R. am 04.04.2007 weiteres Sekret ausgetreten war, ordnete Prof. Dr. E. von der Beklagten die sofortige operative Revision in stationärer Behandlung an; die Revisionsoperation erfolgte am Folgetag, mithin am 05.04.2007.

Am 07.04.2007 stellte das M.-Institut einen Befall des am 05.04.2007 vorgenommenen Abstriches mit dem Bakterium Enterecoccus faecalis fest. Die Klägerin wurde sodann ab dem 08.04.2007 mit Tazobac und Piperacillin behandelt.

Am 12.04.2007 wurden die eingebrachten Schwämme gewechselt und das Gelenk innen geöffnet; das Kunststoffinlay wurde im Knie belassen. Die mikrobiologische Untersuchung des Befundes ergab wiederum einen Befall mit Enterococcus faecalis.

Am 13.04.2007 baten die Ärzte der Beklagten die Klägerin, zu erwägen, ob man das Knie nicht doch versteifen sollte. Auch an den Folgetagen wurden weitere Lösungen (Orthese, Amputation u. a.) mit der Klägerin erörtert. Das Bein wurde am 14.04.2007 mobilisiert, am 16.04.2007 mit einer Elektroschiene. Die Dokumentation der Beklagten dokumentiert für den 18.04.2007:

Pat. wünscht nur Entfernung des Inlay, möchte Orthese mit Gelenkhilfe.

Am 19.04.2007 wurde der Klägerin (erneut) mitgeteilt, dass die Prothese auszubauen sei und eine Versteifung des Knies versucht werden müsse.

Am 20.04.2007 wurde eine weitere Revisionsoperation durchgeführt. Dabei wurde das Inlay entfernt sowie eine Jet-Lavage durchgeführt und Vac-Schwämme eingelegt.

Bis zum 24.04.2007 sanken der Leukozytenwert auf 2,8 g/dl, so dass die Antibiose auf Augmentan umgestellt wurde.

Am 29.04.2007 fand eine dritte Revisionsoperation statt.

Die Klägerin befand sich vom 02.05.2007 bis zum 05.07.2007 zur stationären Behandlung in Bad A. Dort wurde am 3.5.2007 die TEP ausgebaut und ein Spacer eingebracht. Außerdem erfolgte die plastische Deckung mit einem Gastrocnemiuslappen.

Vom 05.07.2007 bis zum 06.08.2007 befand sich die Klägerin zur weiteren Behandlung eines Wunddefektes im Caritas-Krankenhaus St. J. R. und schließlich vom 27.08.2008 bis 13.12.2008 in der Orthopädisch-unfallchirurgischen Klinik R.. Dort erfolgten eine Kniegelenksspülung, die Entfernung des Spacers, Abstrichentnahmen und am 17.11.2008 die Versorgung mit einem Arthrodesennagel am linken Bein nach negativen Abstrichen.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Ärzte der Beklagten hätten die Infektion fehlerhaft behandelt und dadurch den Verlust der Prothese verursacht.

Obgleich das Bakterium Enterococcus faecalis bereits am 21.03.2007 festgestellt worden sei, sei eine Antibiose erst ab dem 05.04.2007 erfolgt. Die Punktionen am 21. und 28.03.2007 seien jeweils nicht indiziert gewesen und nicht unter Einhaltung der üblichen sterilen Kautelen erfolgt. Am 05.04.2007 sei unter Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst das Inlay nicht aus dem Knie entfernt worden, obwohl gerade dieses als Kunststoffmaterial für eine bakterielle Ansiedlung besonders anfällig sei. Der Operationsbericht beschreibe eine kleine Perforation, die durch die femorale Komponente der Prothese tastbar sei. Bereits deshalb habe man mit einem Übergang der Infektion auf die Prothese rechnen müssen. Die postoperative Behandlung nach dem 05.04.2007 mit Cefuroxim sei wegen der bestehenden Resistenz gegen das Bakterium Enterococcus faecalis sinnlos gewesen. Spätestens jedoch bei der Operation zum Schwammwechsel am 12.04.2007 sei die Entfernung des Kunststoffinlays geboten gewesen. Die Beübung des Beines ab dem 14.04.2007 sei kontraindiziert gewesen. Zwischen dem 20.04.2007 und dem 29.04.2007 sei ein weiterer Schwammwechsel indiziert gewesen. Der zweimalige Antibiosewechsel wäre bei initial richtiger Medikation vermeidbar gewesen. Die aufgetretene Knochensepsis sei durch die Fehlbehandlung verursacht worden. Infolge der Fehlbehandlung sei ihr der beklagte materielle und immaterielle Schaden entstanden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,00 Euro zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen Schaden aus Vergangenheit und in Zukunft zu ersetzen, der im Zusammenhang mit der ärztlichen Fehlbehandlung im Klinikum der L. M.-I. in der Zeit vom 12.01.2007 bis zum 02.05.2007 steht, soweit die Kosten nicht von einem Dritten oder Sozialversicherungsträger übernommen werden.

3. Der Beklagte wird verurteilt, den nicht anrechenbaren Teil der außergerichtlichen Geschäftsgebühr in Höhe von 2.031,00 Euro zuzüglich MwSt. zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt: die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Am 21.03.2007 habe es keinen Anhalt für einen Kniegelenkserguss gegeben, so dass man sich nur für eine Punktion des Unterhautfettgewebes entschieden habe. Diese habe keinen Anhalt für eine systemische Infektion gegeben. Allein die Feststellung von Enterococcus faecalis am 23.03.2007 habe nicht gegen eine Unterhaut-Fettgewebe-Punktion gesprochen; eine Punktion des Gelenks selber sei nicht indiziert gewesen. Deswegen sei es auch vertretbar gewesen, kein Antibiotikum zu geben. Die Gabe allein wegen einer Weichteilinfektion sei umstritten. Die Operation am 05.04.2007 sei nur aufgrund der Infektion der Weichteile vor dem Knie, nicht aber wegen des Verdachts einer Kniegelenksinfektion durchgeführt worden. Der intraoperative Befund habe weder Anlass zu einer weitergehenden Revision noch zu einer über den Antibiosestandard hinausgehenden Antibiose gegeben. Erst die zunehmende Nekrose im Bereich des ehemaligen Kniescheibensehnenlagers habe Anlass zur Umstellung der Antibiose auf Tazobac gegeben. Die Klägerin habe sich durchweg für einen Erhalt der Knieprothese ausgesprochen; deshalb habe man das Inlay auch bis zur Operation am 20.04.2007 im Knie belassen. Der sich zwischen dem 20.04.2007 und dem 30.04.2007 vollziehende Erregerwechsel vom Enterococcus faecalis zum Enterococcus faecium beruhe auf einer neuerlichen Infektion und sei unabhängig von der Antibiotikumsgabe geschehen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Dr. R., Dr. D., Dr. H., und Prof. Dr. E. und durch Hinzuziehung des chirurgischen Sachverständigen Dr. W. (Chefarzt der Abteilung für septische Chirurgie und Facharzt für Unfallchirurgie) und hat die Klägerin zur Sache angehört.

Das Landgericht wies mit Urteil vom 16.1.2013 die Klage ab und führte zur Begründung aus:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten weder ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Behandlungsvertrag, noch ein Anspruch aus deliktischer Haftung nach § 823 Abs. 1; 2 BGB zu. Die Behandlung der Klägerin sei frei von Fehlern erfolgt.

Eine Explantation der Prothese während des Aufenthaltes der Klägerin bei der Beklagten bis zum 12.01.2007 sei nicht angezeigt gewesen. Der Sachverständige habe insoweit ausgeführt, dass ex ante zu Recht zum einen der Abstrich aus dem Wundschwamm, zum anderen aber auch und vor allem der klinische Untersuchungsbefund zu beachten gewesen seien. Diese hätten Anlass gegeben, zunächst zuzuwarten und tatsächlich auf eine Infektberuhigung zu hoffen. Entsprechend sei das Verhalten der Ärzte bei der Beklagten nicht zu beanstanden gewesen. Auch sei insoweit zu Recht – trotz der begrenzten Aussagekraft der Schwammprobe – nicht auch noch eine Gewebeprobe entnommen worden.

Auch eine etwaige Nichtmitteilung des Ergebnisses der mikrobiologischen Untersuchung stelle keinen Behandlungsfehler dar; jedenfalls sei infolge dessen kein Schaden eingetreten.

Die Klägerin wäre – statt entlassen zu werden – auch nicht auf eine septisch-chirurgische Station zu verlegen gewesen. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass man auf einer septisch-chirurgischen Station kein anderes Vorgehen hätte wählen können. Die bei der Patientin gegebene Situation sei ambulant zu überwachen gewesen. Die von der Beklagten gewählten Kontrollabstände zur ambulanten Wiedervorstellung in der Kniesprechstunde seien zutreffend gewesen und die erforderlichen Kontrollen seien durchgeführt worden seien.

Auch sei es nicht fehlerhaft gewesen, nicht bereits bei den ambulanten Untersuchungsterminen Ende März bzw. Anfang April 2007 zu einer Explantation zu raten. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass man damals aufgrund des äußerlich sichtbaren und in den Behandlungsunterlagen beschriebenen Zustandes des Knies und weiterhin aufgrund der durchgeführten klinischen Untersuchung von einem lokal begrenzten Abszess habe ausgehen dürfen.

Die Beübung des Beines im April 2007 sei nicht fehlerhaft gewesen.

Die antibiotische Medikation im März/April 2007 sei regelgerecht erfolgt; weitere Probenentnahmen seien nicht indiziert gewesen. Die Explantation der Prothese und des Inlays sei nicht bereits aufgrund des Untersuchungsbefundes am 04.04.2007 und auch nicht nach dem Eingriff am 05.04.2007 zwingend indiziert gewesen.

Die Klägerin sei zur Überzeugung der Kammer nach der Operation am 12.04.2007 über das Scheitern der Bemühungen informiert worden und es sei auf ein alternatives Behandlungsziel hingewirkt worden.

Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom 1.3.2013 gegen das ihr am 4.2.2013 zugestellte Urteil Berufung ein und begründete diese mit Schriftsatz vom 15.5.2013.

Die Klägerin trägt vor: Das Ersturteil sei in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht nicht haltbar. Da das gesamte Behandlungsregime nach Ansicht der Klägerin im Hause des Beklagten nicht der ärztlichen Sorgfalt entsprochen habe, halte die Klägerin an der Behandlungsfehlerrüge in Form von unterlassener Befunderhebung, Fehleinschätzung von Therapieoptionen, Dokumentations-, Aufklärungs- und Gehörsrüge fest.

Entscheidend für den Krankheitsverlauf sei die fehlerhafte Entlassung vom 12.01.2007 und die unterlassene Mitteilung über den mikrobiologischen Abstrichbefund vom 04.01.2007 gewesen. Die Klägerin sei ohne weitere Antibiotikaprophylaxe entlassen worden.

Der Klägerin nicht angeboten zu haben, einer Gewebeprobe zu entnehmen, verletzte ihr Selbstbestimmungsrecht, nämlich selbst zu entscheiden, welche Therapie sie wünsche.

Fehlerhaft sei auch die Annahme des Erstgerichts, dass die Klägerin die Explantation nicht gewünscht habe. Zu diesem Zeitpunkt habe die Explantation der Prothese noch nicht zur Debatte gestanden.

Es dürfte kein Zweifel bestehen, dass eine Mitteilung, Aufklärung und Dokumentation über den Abstrichbefund und mögliche weitere therapeutische Vorgehensweisen geboten gewesen wären. Die Ansicht des Erstgerichts, dass die Nichtmitteilung des Ergebnisses der mikrobiologischen Untersuchung vom 04.01.2007 und die unterlassene Dokumentation keinen Behandlungsfehler darstellten, sei nicht nachvollziehbar.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei im konkreten Fall die Entnahme einer Gewebeprobe geboten gewesen.

Tatsache sei, dass erst aufgrund der nicht sachgerechten Aufklärung und der Entlassung vom 12.01.2007 und der Hoffnung der Ärzte auf Beruhigung des Infekts ohne weitere Antibiotika – Prophylaxe und der Fehleinschätzungen u.a. durch die weiteren Punktionen am 21.03. und der Operation vom 04.04.2007 es zur Verschlimmerung der Infektion und zur ausgedehnten Knochensepsis mit der Folge einer Vielzahl von Krankenhausaufenthalten und weiteren Operationen gekommen sei.

Eine genaue und zeitgerechte Kontrolle der Wundverhältnisse hätte die Entstehung der ausgedehnten Osteomyelitis bei Einhaltung der ärztlichen Sorgfaltspflicht und richtiger Antibiotikawahl verhindern können.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts seien die Nachuntersuchungen und Kontrollen nicht lege artis erfolgt.

Der Kontrolltermin hätten sich als völlig unergiebig erwiesen. Die Nachuntersuchungen seien von verschiedenen diensthabenden Ärzten durchgeführt worden, die bis zu diesem Zeitpunkt mit dem Fall nicht oder kaum befasst gewesen seien und offensichtlich von dem Abstrichbefund vom 04.01.2007 nichts gewusst hätten.

Bei dem Termin vom 21.03.2007 sei der die Klägerin erstmals behandelnde Arzt Dr. R. offensichtlich über den bestehenden Bakterienbefall nicht informiert gewesen. Auf die dringende Frage, ob nicht vorbeugend etwas unternommen werden müsse, damit die Rekonstruktion des Streckapparates nicht gefährdet werde, habe er auf den unauffälligen Blutbefund verwiesen, die Klägerin nach Hause geschickt und für den 28.03.2007 zur Kontrolle einbestellt.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei die antibiotische Medikation nicht regelgerecht erfolgt.

Auch die frühzeitige Explantation der Prothese und des Inlays seien zwingend gewesen. Der Keim vom 04.01.2007 sei ein geeigneter Nährboden für das Kunststoff Inlay gewesen. Bei der Feststellung des Abszesses am 21.03.2007 sei klar gewesen, dass ein Rezidiv vorgelegen habe und die Prothese explantiert werden müsse.

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sei zu berücksichtigen, dass sie sich 287 Tage im Krankenhaus aufgehalten habe, sich 17 Operation habe unterziehen müssen und 712 Tage häuslich gepflegt worden sei. Sie sei weit von einer Rückkehr ins normale Leben entfernt, da sie aufgrund der 180° Streckung nur mit Beinstütze im Rollstuhl sitzen könne, beim Gehen ständig zwei Unterarmstützen benötige, da die 4,5 Zentimeter Schuherhöhung zusammen mit dem gestreckten Bein ein sehr unsicheres Gangverhalten ergeben würde. Es sei daher insgesamt ein Schmerzensgeld weit über den eingeklagten Betrag angemessen.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Urteil des LG München vom 16.01.2013 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,00 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % -Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung.

III. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen Schaden aus Vergangenheit und Zukunft zu ersetzen, der im Zusammenhang mit der ärztlichen Fehlbehandlung im Klinikum der L. M. -I. in der Zeit vom 12.01.2007- 02.05.2007 steht, soweit die Kosten nicht von einem Dritten oder Sozialversicherungsträger übernommen werden.

Der Beklagte wird verurteilt, den nichtanrechenbaren Teil der außerordentlichen Geschäftsgebühr in Höhe von 2.031,00 € zzgl. 19 % MwSt. zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor: Das klageabweisende Endurteil des Landgerichtes München I sei zu Recht ergangen.

Das Erstgericht stützte seine Entscheidung zu Recht auf die klaren, logischen und verständlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W.

Es stehe durch die umfassende Beweisaufnahme in erster Instanz fest, dass die gesamte Behandlung im Hause der Beklagten lege artis erfolgt sei. Es habe weder eine unterlassene Befunderhebung, noch eine Fehleinschätzung von Therapieoptionen, noch Unzulänglichkeiten im Rahmen der Dokumentation und Aufklärung gegeben. Auch sei das Selbstbestimmungsrecht der Klägerin nicht durch eine Nichtmitteilung der möglichen Entnahme einer Gewebeprobe verletzt worden, denn eine solche sei nicht indiziert gewesen.

Die Annahme des Erstgerichtes, dass die Klägerin die Explantation nicht gewünscht habe, sei zutreffend, denn die Klägerin selbst habe im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2013 erklärt, dass für sie der Prothesenerhalt von größter Wichtigkeit gewesen sei und sie einen Prothesen- und Inlay-Ausbau auch noch am 04.04.2007 ablehnt habe.

Eine Entnahme von Gewebeproben sei vorliegend nicht geboten gewesen, wie das Erstgericht zutreffend festgestellt habe.

Ein Behandlungsfehler liege nicht vor, da die Schwammprobe ausreichend gewesen sei, die anschließende Versorgung mit Antibiotika zielführend und erfolgreich. In den folgenden Kontrollterminen hätten keine Hinweise auf eine Infektion vorgelegen.

Die Mutmaßungen der Klägerin, was für ein Befund sich vielleicht ergeben hätte, seien nicht weiterführend, zumal die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Explantation der Prothese strikt abgelehnt habe.

Es bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der Punktion vom 21.03.2007, der Operation vom 04.04.2007, der Infektion und der später eingetretenen Knochensepsis oder weiteren Krankenhausaufenthalten. Diese Entwicklung sei vielmehr schicksalshaft.

Falsch sei die Darstellung, dass Dr. R. über den Bakterienbefall nicht informiert gewesen sei und sich die mitgebrachten Fotografien nicht angesehen habe. Falsch sei auch die Behauptung, er habe auf Frage nur auf den unauffälligen Blutbefund verwiesen. Dr. R. habe lege artis gehandelt.

Es habe zur Überzeugung der behandelnden Ärzte festgestanden, dass ein Prothesen- und Inlayausbau zu diesem Zeitpunkt, dem 05.04.2007, der Klägerin nicht anzuraten gewesen sei, da ein solcher nicht indiziert gewesen sei. Dabei hätten die behandelnden Ärzte im Hause der Beklagten im Hinterkopf gehabt, dass bereits eine Kniegelenksinfektion erfolgreich beherrscht worden sei und die Klägerin über mehrere Wochen keine Infektanzeichen am Knie gezeigt habe. Auch das Labor hätte keinen Hinweis auf einen weiteren Infektherd geliefert.

Ein Schmerzensgeld weit über den eingeklagten Betrag hinaus sei völlig unangemessen. Es werde insbesondere bestritten, dass die Klägerin bis heute unter kaum erträglichen Schmerzen leide. Auch könne der Beklagten nicht die behauptete Schuherhöhung angelastet werden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Hinzuziehung des Sachverständigen Professor Dr. W., der zwei schriftliche Gutachten (vom 30.6.2014 und 28.7.2015) erstattet hat, sowie in der mündlichen Verhandlung von 21.4.2016 angehört wurde. Weiter hat der Senat den unfallchirurgischen Sachverständigen Dr. W. in den mündlichen Verhandlungen vom 10.10.2013 und 21.4.2016 angehört. Es wird insoweit auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 10.10.2013 und 21.4. 2016 verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung erwies sich als begründet.

A. Der Klägerin war das beantragte Schmerzensgeld zuzusprechen, da die Beklagte die Klägerin unter Verletzung ihrer Pflichten aus dem Behandlungsvertrag grob fehlerhaft behandelt hat und nicht den Nachweis führen konnte, dass es völlig unwahrscheinlich ist, dass die Versteifung des Kniegelenkes auch bei einem Ausbau der infizierten Prothese um den 23.3.2007 nicht vermieden hätte werden können.

I. Der Senat ist davon überzeugt, dass es grob fehlerhaft war, dass die Ärzte der Beklagten der Klägerin nach der Feststellung der Infektion der Prothese am 22.3.2007 nicht zu einem Ausbau der Prothese geraten haben.

Der Senat hat die unfallchirurgischen Sachverständigen Dr. W. und Professor Dr. W. zur Klärung der Frage, ob den Ärzten der Beklagten ein Behandlungsfehler unterlaufen ist, herangezogen.

Beide Sachverständigen stimmen überein, dass spätestens am 23. März 2007 eine Infektion der Prothese nachgewiesen und die Prothese nicht mehr zu erhalten war. Die Ärzte der Beklagten hätten als Reaktion auf das Ergebnis der Untersuchung vom 21.3.2007 nach übereinstimmender Bewertung der Sachverständigen den Ausbau der Prothese als die Therapie empfehlen müssen. Beide Sachverständige betrachten die unterbliebene Therapieempfehlung als völlig unverständlich.

1. Die Sachverständigen stimmen auch insoweit überein, dass bereits seit dem 13.12.2006 ein Infekt der Prothese bestanden hat. Die Untersuchung am 21.3.2007 ergab die weitere Besiedelung des Knies mit dem Bakterium Enterococcus faecalis. Der Sachverständige Dr. W.hat seine Ausführungen vor dem Landgericht, dass nach dem Befund vom 23.03.2007 klar war, dass ein Infektrezidiv vorliegt und man in diesem Moment mit der Patientin eine Operation zur Explantation planen musste, in der Anhörung vor dem Senat mit den Worten, dass jedenfalls mit dem 21.03.2007 klar war, dass eine chronische periprothetische Infektion vorlag, bestätigt. Auch der Sachverständige Prof. Dr. W. kam zu der gleichen Einschätzung und sprach sich für eine sofortige stationäre Aufnahme im Hinblick auf das am 23.03.2007 vorliegende Ergebnis der Punktionen vom 21.03.2007 aus. Insgesamt kann den Ausführungen der Sachverständigen entnommen werden, das zum einen eine periprothetische Infektion vorlag, die Prothese nicht erhalten werden konnte und zum anderen der Klägerin gegenüber eine Empfehlung auf Ausbau der infizierten Prothese ausgesprochen hätte werden müssen.

2. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin einen Prothesenausbau nicht gewünscht habe. Die Beklagte konnte insoweit den ihr obliegenden Beweis nicht führen. Die Klägerin hat vor dem Senat zudem glaubhaft versichert, dass, wenn ihr mitgeteilt worden wäre, die Prothese sei infiziert, sie einem Ausbau sofort zugestimmt hätte. Hinsichtlich der weiteren dokumentierten Äußerungen, dass die Patientin einen Prothesenausbau nicht wünsche, ist anzumerken, dass die Ärzte der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer Protheseninfektion ausgegangen sind. Vorliegend hätte die Therapieempfehlung dahingehend lauten müssen, dass bei Ausbau der infizierten Prothese die Chance auf eine erfolgreiche Infektsanierung günstiger sei und die Chance, dass eine Versteifung des Knies vermieden werden könne, bei Belassen der Prothese sich weiter vermindere.

3. Der Senat bewertet auf Grundlage der Ausführung der Sachverständigen es als grob fehlerhaft, dass nach der Punktion vom 21.3.2007 der Klägerin nicht empfohlen wurde, die infizierte Prothese ausbauen zu lassen. Diese unterlassene Empfehlung ist unter zwei Gesichtspunkten unverständlich. Zum einen war die infizierte Prothese nicht mehr zu erhalten und es gilt, wie der Sachverständige Dr. W. vor dem Senat ausgeführt hat, dass ein schwelender Infekt letztlich ein letales Risiko darstellt und dass ein Ausbau eine größere Chance auf die Sanierung des Infektes bietet. Zum anderen bestand auch nach den Ausführungen von Dr. W. grundsätzlich ein Zusammenhang zwischen der erhöhten Chance, den Infekt zu sanieren und einer spätereren prothetischen Versorgung (d.h. eine Versteifung des beides Kniegelenks zu vermeiden). Auch wenn die Chance einer weiteren prothetischen Versorgung des Knies nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht sehr hoch bzw. als eher gering einzuschätzen war, wurde durch den unterlassenen Hinweis der Klägerin die Möglichkeit genommen, die geringe Chance einer weiteren Versorgung mit einer Prothese (allerdings, wie der Sachverständige Professor Dr. W. ausgeführt hat, mit eingeschränktem Funktionsumfang) wahrzunehmen. Es bedarf keiner weiteren Ausführung, dass die Versteifung eines Kniegelenkes für einen Patienten mit erheblichen Einschnitten im Alltagsleben verbunden ist. Auch wenn die Heilungschancen nur als gering eingeschätzt werden konnten, ist es unverständlich, dass der Klägerin diese Chance genommen wurde.

II. Der grobe Behandlungsfehler führt zu einer Umkehr der Beweislast für den Primärschaden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht es für die Begründung einer Haftung aus schweren Behandlungsfehlern grundsätzlich aus, dass der grobe Verstoß des Arztes generell geeignet ist, den konkreten Gesundheitsschaden zu vermeiden, wobei der Wegfall der Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten nur dann in Betracht kommt, wenn ein ursächlicher Zusammenhang völlig unwahrscheinlich ist, was freilich zur Beweislast des Arztes steht (BGH VersR 1989, 80; BGH NJW 2011,2508).

1. Den konkreten Gesundheitsschaden (Primärschaden) stellt hier die durch die Infektion eingetretene Unmöglichkeit einer weiteren prothetischen Versorgung des Knies und die daraus folgenden Notwendigkeit eine Versteifung des Knies dar.

2. Der Ausbau der Prothese war generell geeignet, die Infektion zu sanieren und eine weitere prothetische Versorgung des Knies zu ermöglichen.

3. Die Beklagte konnte nicht den ihr obliegenden Beweis führen, dass es völlig unwahrscheinlich ist, dass bei einem früheren Ausbau der Prothese ein anderer Krankheitsverlauf eingetreten wäre, d.h., dass eine Versteifung des Knies nicht vermieden hätte werden können.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll mit dem Kriterium „völlig unwahrscheinlich“ die Beweislasterleichterung des Patienten nach den Grundsätzen des groben Behandlungsfehlers begrenzt werden, sodass das Beweismaß „äußerst unwahrscheinlich“ weder mit dem Beweismaß nach

§ 286 ZPO, das einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit verlangt, noch mit dem Beweismaß des § 287 ZPO, das zur Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen lässt, gleichgesetzt werden kann.

Im Ergebnis läuft die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf hinaus, dass der Gegenbeweis bereits dann geführt ist, wenn ein Ursachenzusammenhang zwischen dem groben Behandlungsfehler und dem geltend gemachten Gesundheitsschaden äußerst unwahrscheinlich ist.

a) In der Rechtsprechung und in der Literatur wird eine Erfolgschance von ca. 10% nicht mehr als „äußerst unwahrscheinlich“ bewertet (vgl. Martis/Winkart Arzthaftungsrecht, 4. Auflage, (940 Rn. 255 mit weiteren Nachweisen). Das Oberlandesgericht Köln geht dann von einer äußersten Unwahrscheinlichkeit aus, sofern die Wahrscheinlichkeit eines anderen Kausalverlaufs bei 5% oder weniger liegt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 27. Mai 2015 (5 U 194/14, – juris). Zum Teil wird betont, dass es nicht erforderlich ist, zur Feststellung der Unwahrscheinlichkeit eine Wahrscheinlichkeitsmessung vorzunehmen, da entsprechende Quantifizierungen naturgemäß mit Unsicherheiten verbunden sind und kaum nachvollziehbar begründet werden können, sondern dass es darauf ankommt, ob aus Sicht des Sachverständigen ein Kausalzusammenhang ausgeschlossen bzw. fast ausgeschlossen werden kann (OLG Koblenz Urteil vom 13.1.2016 (5 U 290/15 – juris).

Der Senat folgt der Auffassung, dass zumindest ab einer Wahrscheinlichkeit von 10% ein günstigerer Heilungsverlauf bei fehlerfreier Behandlung nicht mehr als äußerst unwahrscheinlich bewertet werden kann. Vielmehr sind bei einer prozentualen Wahrscheinlichkeit von 10% durchaus ernsthaft sich bietende Heilungschancen vorhanden. Nach Auffassung des Senates spricht sogar einiges dafür, auch bei einem geringeren prozentualen Wahrscheinlichkeitsgrad unter Bewertung des Einzelfalls die Beweislastumkehr nicht auszuschließen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall auch eine Heilungschance von 5% im Hinblick auf die Gefahr einer Knieversteifung für den Patienten eine durchaus relevante Heilungschance darstellt. Dieser Wahrscheinlichkeitsgrad eröffnet einem Patient eine Heilungschance, die er in der Regel wahrnehmen dürfte.

b) Die beiden Sachverständigen kommen zu unterschiedlichen Einschätzungen der Wahrscheinlichkeit eines günstigeren Heilungsverlaufs. Während der Sachverständige Professor Dr. W. für den maßgeblichen Zeitpunkt die Wahrscheinlichkeit einer Neuversorgung mit einer Prothese in einer Größenordnung von etwa 15% ansetzt, bemisst der Sachverständige Dr. W. die Chance nur im Bereich von 5%.

Die unterschiedlichen Auffassungen der Sachverständigen resultieren daraus, dass der Sachverständige Dr. W. von vornherein keine begründete Hoffnung sah, dass nach einer erfolgreichen Infektsanierung eine Prothese eingebaut werden hätte können. Professor Dr. W. geht dagegen davon aus, dass sich mit zunehmender Behandlungsdauer die Chancen auf eine Neuversorgung mit einer Prothese verschlechtert haben. Der Sachverständige Professor Dr. W. bezifferte zunächst in seinem schriftlichen Gutachten die Wahrscheinlichkeit für die Möglichkeit einer Prothesenversorgung mit eingeschränkter Streckfunktion bei Ausbau zeitnah zum 21.03.2007 auf 25%. In der Anhörung vor dem Senat erklärte der Sachverständige dazu, dass es sich insoweit um eine pauschale Betrachtung handelt, für den konkreten Fall jedoch maßgeblich ist, inwieweit eine Aussicht auf eine sinnvolle Neuversorgung mit einer Prothese bestanden hat. Er verwies darauf, dass im Operationsbericht vom 04.01.2007 beschrieben wurde, dass die Patellasehne schon vollständig nekrotisch und zerstört war, und verwies weiter darauf, dass dies durch einen späteren Operationsbericht in Frage gestellt wird, demzufolge die Patellasehne noch teilweise vorhanden gewesen war. Nach einer Erklärung der Beklagten durch Professor Dr. E. äußerte der Sachverständige Professor Dr. W., dass zugrundezulegen ist, dass die Patellasehne schon zum Jahreswechsel 2006/2007 verloren war und bei der Operation am 04.01.2007 versucht worden ist, im Sinne einer Behelfslösung den Reservestreckapparat anstatt der Patellasehne zu verwenden. Weiter erläuterte der Sachverständige, dass im Operationsbericht vom 03.05.2007 der vollständige Verlust des Streckapparats beschrieben wird. Er folgerte daraus, dass sich hinsichtlich des Streckapparats eine Verschlechterung in der Zeit zwischen 04.01. und dem 03.05.2007 eingestellt hat. Nach seiner Bewertung kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass eine um 5 oder 6 Wochen frühere Ausbauoperation der Klägerin noch die gelinde Chance auf eine neue Protheseversorgung nach Infektsanierung eröffnet hätte, wobei der Sachverständige die Chance für einen günstigeren Heilungsverlauf auf eine Größenordnung von etwa 15% beziffert. Die Angabe von 15% des Sachverständigen bezieht sich auf einen Ausbau um den 23.03.2007 herum. Die Angaben von 7% bzw. 8% betreffen die Zeiträume um den 05.04.2007 und zwischen dem 05.04. und 13.04.2007.

c) Auf Grundlage der Ausführungen der beiden Sachverständigen konnte die Beklagte nicht den Nachweis führen, dass durch den groben Behandlungsfehler sich die Heilungschancen nicht verschlechtert haben bzw. dies äußerst unwahrscheinlich ist.

Ungeachtet der Frage, ob nicht bereits vorliegend eine Wahrscheinlichkeit von 5% ausreicht und ob bei widerstreitenden Sachverständigengutachten dies zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten geht, konnte die Beklagte den Nachweis nicht führen, weil der Senat den Ausführungen von Professor Dr. W. folgt. Der Sachverständige Professor Dr. W. hat im Gegensatz zu Dr. W. die beiden Operationsberichte (04.01.2007 und 03.05.2007) in seine Betrachtung einbezogen und nachvollziehbar dargelegt, dass sich aus den Berichten eine Verschlechterung des Zustandes des Knies und damit der Chancen einer prothetischen Neuversorgung, entnehmen lasse. Dass der Sachverständige Professor Dr. W. sehr sorgfältig die Wahrscheinlichkeit abgewogen hat, belegt auch, dass er von der in dem schriftlichen Gutachten angegebenen Wahrscheinlichkeit von 25% vor dem Hintergrund, dass die Patellasehne verloren war und nur noch eine Befestigung mittels des Reservestreckapparats erfolgen hätte können, abgerückt ist. Es bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte, dass der Sachverständige die Chance auf eine Neuversorgung zu hoch angesetzt hat.

III. Die Beklagte konnte daher den ihr obliegenden Gegenbeweis nicht führen. Es kann insoweit auf die Ausführungen unter II.3. verwiesen werden.

IV. Der Klägerin war ein Schmerzensgeld (§ 253 Abs. 2 BGB) in Höhe von € 50.000,00 zuzusprechen.

Das Schmerzensgeld soll dem Verletzten einen angemessenen Ausgleich für diejenigen Schäden bieten, die nicht vermögensrechtlicher Art sind und zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten Genugtuung schuldet. Dabei steht – von Ausnahmen abgesehen – die Ausgleichsfunktion im Vordergrund mit der Folge, dass die Höhe des Schmerzensgeldes in erster Linie vom Umfang und von den Auswirkungen der körperlichen oder gesundheitlichen Schädigung selbst abhängt. Von Bedeutung sind damit die Schmerzen, die der Verletzte zu tragen hat, die Dauer des Schadens und die verletzungsbedingten Beeinträchtigungen solcher Funktionen, die sich, wenn sie gestört oder negativ betroffen werden, ungünstig auf die Lebensführung, die Lebensqualität und damit das persönliche Schicksal des Verletzten auswirken.

Unter Berücksichtigung aller Umstände hält der Senat ein Schmerzensgeld von € 50.000,00 zum Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen für angemessen und ausreichend.

Der Senat hatte bei der Bemessung zu berücksichtigen, dass durch die Versteifung des Knies die Bewegungsfähigkeit der Klägerin erheblich eingeschränkt wurde. Es ergibt sich bereits aus der Versteifung an sich, dass die Klägerin dadurch in einer Vielzahl von Tätigkeiten und Freizeitaktivitäten behindert ist. Es handelt sich um einen gravierenden Einschnitt in die Lebensverhältnisse der zum Zeitpunkt der Kniegelenksversteifung ca. 60 Jahre alten Klägerin. Es ist jedoch schmerzensgeldsmindernd zu berücksichtigen, dass der Bewegungsumfang einer neuen Prothese gegenüber der infizierten Prothese eingeschränkt gewesen wäre und eine vollständige Wiederherstellung der prothetischen Versorgung nicht möglich war, sowie dass die Grunderkrankung, die Infektion des Knies, nicht behandlungsfehlerhaft ausgelöst wurde. Auch unter Berücksichtigung der weiteren Folgeoperationen hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,00 € für angemessen und ausreichend.

B. Der Feststellungsantrag erwies sich als begründet. Es kann insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

C. Der Klägerin sind nach §§ 280; 249 BGB die vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten zu erstatten.

D. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.

E. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

F. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu.

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