OLG Karlsruhe, A: 7 U 118/18, Urteil vom 31.07.2019

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11.05.2018 (2 O 136/15) im Kostenpunkt sowie in Ziffern 1. und 2. aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Aufklärungspflicht des Zahnarztes über verschiedene Präparationsmethoden

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Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatz, Schmerzensgeld und Feststellung der Verpflichtung der Erstattung materieller und immaterieller Schäden im Zusammenhang mit einer zahnärztlichen Behandlung zwischen dem 12.10.2009 und Juni 2011 geltend.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Behandlung, der Behandlungstermine sowie der gerichtlichen Auseinandersetzungen der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU 2 bis 4) mit der Maßgabe verwiesen, dass sich die Zähne 17, 16, 26 und 27 im Ober- und die Zähne 47, 48, 44, 42, 41, 31, 32 und 35 im Unterkiefer befunden haben.

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe bei der Präparation der Zähne zu viel Zahnhartsubstanz abgetragen, was zur Folge gehabt habe, dass sich an diesen Zähnen Pulpitiden entwickelt hätten, die letztlich zu Zahnabbrüchen geführt hätten. Von den vom Beklagten präparierten Zähnen sei nur noch der Zahn 45 im Mund der Klägerin vorhanden.

Des Weiteren bemängelt die Klägerin die Optik der Oberkieferzähne sowie eine zu hohe Haftkraft der Unterkieferprothese. Eine Nachbesserung durch den Beklagten sei der Klägerin nicht zuzumuten, da sie herablassend behandelt worden sei und das Vertrauensverhältnis aufgrund der Rechtsstreite zerstört sei. Zudem sei die angebotene Nachbesserung nicht umfassend genug gewesen. Des Weiteren macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe eine Außenseitermethode bei der Präparation angewendet, die ein erhöhtes Bruchrisiko für die Pfeilerzahnstümpfe beinhaltet habe. Hierüber habe der Beklagte sie aufklären müssen. Sie hätte einer solchen Methode nicht zugestimmt. Hinsichtlich der Einzelheiten des klägerischen Vortrags kann auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil (LGU 4/5) verwiesen werden. Die Klägerin hielt erstinstanzlich ein Schmerzensgeld i.H.v. 10.000 € für angemessen und begehrte die Rückzahlung ihres Eigenanteils an den Kosten i.H.v. 12.038,79 € sowie Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für zukünftige Schäden.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 9.000 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die Ersatzpflicht des Beklagten für zukünftige materielle und immaterielle Schäden aus der Zahnbehandlung der Klägerin, soweit diese nach der mündlichen Verhandlung entstehen und nicht auf Sozialversicherungsträger übergegangen sind bzw. übergehen werden, festgestellt. Hinsichtlich der begehrten Rückerstattung des Eigenanteils hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass er beabsichtigte, die Pfeilerzähne im Wege der sogenannten Stufenpräparation abzuschleifen, wobei führend ein anderes Verfahren, nämlich die Hohlkehlpräparation zur Anwendung komme. Zu einer Aufklärung über diese beiden unterschiedlichen Methoden zur Vorbereitung der Pfeilerzähne, die die inneren Kronen aufnehmen, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, da bei der Stufenpräparation ein höherer Anteil an Zahnhartsubstanz entfernt werden müsse als bei der Hohlkehlpräparation, was zur Folge habe, dass der Pfeilerzahn in Zukunft im Vergleich zur Hohlkehlpräparation ein höheres Risiko habe zu brechen. Weiter hat sich das Landgericht davon überzeugt, dass die Klägerin, wäre sie auf dieses Risiko hingewiesen worden, zumindest eine zweite Meinung eingeholt hätte, wenn sie sich nicht gleich gegen eine Stufenpräparation entschieden hätte. Das Schmerzensgeld hat das Landgericht im Hinblick auf die Dauer der Beeinträchtigung der Klägerin und die nachfolgenden Verluste der Pfeilerzähne mit 9.000 € für angemessen erachtet. Einen Anspruch auf Rückzahlung des Eigenanteils am Honorar hat das Landgericht deshalb verneint, weil es sich nicht davon zu überzeugen vermochte, dass die erbrachten Leistungen des Beklagten für die Klägerin völlig unbrauchbar seien. Sie trage den Zahnersatz seit ca. acht Jahren, was gegen die Unbrauchbarkeit spreche, auch wenn die Weiternutzung der prothetischen Arbeiten mit Einschränkungen verbunden sei. Im Übrigen habe die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch auch der Höhe nach, nämlich nach Abzug für sie brauchbarer Leistungen, nicht schlüssig dargestellt, worauf seitens des Beklagten bereits hingewiesen worden sei, so dass sich ein weiterer Hinweis der Kammer erübrigt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er geltend macht, dass die Annahme des Landgerichts, der Beklagte hätte auf die unterschiedlichen Methoden bei der Präparation der Pfeilerzähne hinweisen müssen, nicht gefolgt werden könne. Bei dieser Frage handele es sich um einen sogenannten Schulenstreit zwischen unterschiedlichen zahnmedizinischen Fakultäten. Der vom Gericht eingesetzte Sachverständige Prof. Dr. G. sei der Auffassung, dass die Hohlkehlpräparation zu bevorzugen sei, was an den zahnmedizinischen Fakultäten in Freiburg, Aachen, Hamburg und Kiel anders gelehrt werde. Es gebe zudem keine evidenzbasierte Studie dafür, dass die vom Beklagten befürwortete Stufenpräparation ein höheres Risiko des Brechens der Pfeilerzähne in sich berge. Eine von der Lehrmeinung des Gutachters abweichende Lehrmeinung anderer zahnmedizinischer Hochschullehrer könne nicht dazu führen, dass die Behandlung nach der Lehre dieser Hochschullehrer als als Außenseitermethode aufklärungspflichtig angesehen werde. Bei der Frage, in welcher Form die Pfeilerzähne präpariert würden, handele es sich damit um technische Details der Behandlung, über die der Patient nicht aufgeklärt werden müsse. So habe auch der vom Gericht eingesetzte Sachverständige Prof. Dr. G. bekundet, dass er selbst auch nicht über die von ihm verwendete Präparationsmethode aufgeklärt hätte. Dass dieser Schulenstreit seit Jahrzehnten andauernde, ohne dass sich eine Auffassung als zutreffend herausgestellt und durchgesetzt habe, spreche schließlich dafür, dass es eben nicht die eine evident bessere Methode gebe. Da der Sachverständige Behandlungsfehler verneint habe und ein Aufklärungsfehler nicht vorliege, sei die Klage insgesamt unbegründet und daher abzuweisen gewesen.

Der Beklagte beantragt:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11.05.2018 (Az. 2 O136/15) aufgehoben, die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt, die Zurückweisung der Berufung.

Im Wege der Anschlussberufung hat sie zunächst beantragt, das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 20.04.2018 (2 O 136/15) teilweise aufzuheben und den Berufungsbeklagten zu verpflichten, der Berufungsklägerin über die vom Landgericht Baden-Baden zuerkannten Beträge hinaus weiteres Schmerzensgeld von mindestens 1.000 € sowie 10.753,42 € nebst 5 % Zinsen ab Zustellung dieses Schriftsatzes zu bezahlen.

Diesen Antrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.05.2019 geändert und beantragt nunmehr das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 20.04.2018 (2 O 126/15) teilweise aufzuheben und den Berufungsbeklagten zu verpflichten, der Berufungsklägerin über die vom Landgericht Baden-Baden zuerkannten Beträge hinaus weiteres Schmerzensgeld von mindestens 10.000 € sowie Schadensersatz i.H.v. 10.155,32 € nebst 5 % Zinsen ab Zustellung des Schriftsatzes vom 26.09.2018 zu bezahlen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dort die Verletzung einer Aufklärungspflicht durch den Beklagten und damit ein rechtswidriger Eingriff angenommen worden war, als richtig. Sie hielt jedoch im Wege der Anschlussberufung zunächst ein weiteres Schmerzensgeld von 1.000 € und sodann ein solches von 10.000 € für angemessen.

Hinsichtlich des mit der Anschlussberufung weiterverfolgten Antrags auf Rückzahlung von Honorar macht die Klägerin geltend, dass alle Leistungen, die nicht mit dem Zahn 45 zusammenhingen, für sie unbrauchbar seien. Wegen der falschen Präparationsmethode und falscher Winkeleinstellungen seien diese Zähne nach kurzer Zeit gebrochen und hätten entfernt werden müssen. Die Klägerin habe den Zahnersatz nur deshalb weiter genutzt, weil sie keinen anderen Zahnarzt gefunden habe, der bereit gewesen wäre, die Weiterbehandlung über die notwendigsten Schmerzlinderungsmaßnahmen hinaus zu übernehmen.

Hinsichtlich der Höhe wäre das Landgericht verpflichtet gewesen, einen Hinweis zu erteilen, wenn es den Vortrag zur Höhe des Rückforderungsanspruches für unschlüssig gehalten hätte. Über diesen Klageantrag sei vielmehr gar nicht gesprochen worden. Ein Hinweis des gegnerischen Prozessbevollmächtigten sei keinesfalls ausreichend, weshalb es der Klägerin nicht verwehrt sein, hierzu in zweiter Instanz vorzutragen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 26.06.2019 (II 163) verwiesen. Der Senat hat den Sachverständigen Prof. Dr. G. ergänzend angehört. Auch insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2019 (II 165) Bezug genommen.

II.

Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig. Die erfolgreiche Berufung des Beklagten führt zur Aufhebung seiner erstinstanzlichen Verurteilung und Abweisung der Klage (A.). Die Anschlussberufung bleibt ohne Erfolg (B.).

A.

Die zulässige Berufung erweist sich als begründet.

Der Eingriff des Beklagten war von einer wirksam erteilten Einwilligung der Klägerin gedeckt, einer Aufklärung über die unterschiedlichen Präparationsmethoden an den Pfeilerzähnen bedurfte es nicht (1.). Behandlungsfehler des Beklagten, für die ein Nachbesserungsrecht nicht besteht und die für Schäden der Klägerin kausal geworden wären, sind nicht festzustellen (2. und 3.).

1. Soweit die Berufung angreift, dass das Landgericht eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der vom Beklagten gewählten Stufenpräparation der verbleibenden Pfeilerzähne angenommen hat, hat sie Erfolg. Bei der Stufenpräparation und der vom Sachverständigen Prof. Dr. G. in Übereinstimmung mit dem überwiegenden Teil der Lehre bevorzugten Hohlkehlpräparation handelt es sich, jedenfalls aus der maßgeblichen ex ante Sicht, nicht um eine Behandlungsmethode mit anderen Chancen und Risiken, so dass dem Patienten die Entscheidung hierüber überlassen bleiben müsste.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Gibt es indessen mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden, die wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen aufweisen, besteht mithin eine echte Wahlmöglichkeit für den Patienten, dann muss diesem nach entsprechend vollständiger ärztlicher Aufklärung die Entscheidung überlassen bleiben, auf welchem Wege die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will. Es geht dabei um die dem Patienten geschuldete Selbstbestimmungsaufklärung oder Risikoaufklärung und nicht um therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung). Die Pflicht zur Selbstbestimmungsaufklärung ist in gleicher Weise Nebenpflicht des Behandlungsvertrags wie Ausfluss der Garantenstellung des Arztes (BGH, Urteil vom 15.03.2005, VI ZR 313/03, bei juris Rn. 10). Ohne vollständige Aufklärung über verschiedene Behandlungsmöglichkeiten und deren Erfolgsaussichten und Gefahren hat der Patient nicht wirksam in die Behandlung eingewilligt. Erst eine nach vollständiger und gewissenhafter Aufklärung des Patienten wirksame Einwilligung („informed consent“) macht den Eingriff in seine körperliche Integrität rechtmäßig (BGH a.a.O. Rn. 15). Dabei darf der Arzt in aller Regel davon ausgehen, dass der Patient hinsichtlich der Wahl der Behandlungsmethode seiner ärztlichen Entscheidung vertraut und keine eingehende fachliche Unterrichtung über speziell medizinische Fragen erwartet (OLG München, Urteil vom 29.11.2001, 1 U 2554/01, bei juris Rn. 128 zur Frage unterschiedlicher Zugänge für eine Hüftoperation).

Der Sachverständige hat sowohl in den im Beweissicherungsverfahren und im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten Gutachten als auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht darauf hingewiesen, dass er die Hohlkehlpräparation bevorzuge, da diese die Zahnsubstanz schone (I 525). Der Sachverständige hat jedoch ebenso durchgehend darauf verwiesen, dass er die Wahl der Stufenpräparation keinesfalls als Verstoß gegen die Regeln der zahnärztlichen Kunst ansehe (GA vom 06.06.2013, 2 OH 11/12, S. 30), da diese Präparationsart an einigen wenigen Universitäten als ideale Präparationsart für Frontzähne und Prämolare gelehrt wurde und zum Zeitpunkt der Anhörung des Sachverständigen auch noch gelehrt werde (2 OH 11/12, AS 440). Der Sachverständige hat dabei darauf verwiesen, dass er den größeren Substanzverlust bei der Stufenpräparation als mitursächlich für die vorliegende hohe Frakturrate ansehe (GA vom 06.06.2013, 2 OH 11/12, S. 23; I 523/ 525). Er hat in diesem Zusammenhang jedoch ebenso betont, dass andere Lehrstuhlinhaber diese Frage anders beurteilten.

Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige Prof. Dr. G. dargelegt, dass er von einer Erhöhung des Frakturrisikos bei der Stufenpräparation deshalb ausgegangen sei, weil im vorliegenden Fall eine Frakturrate aufgetreten sei, die ihm so weder in seiner Praxis noch in seiner gutachterlichen Tätigkeit begegnet sei (II 165). Er hat an dieser Auffassung festgehalten jedoch erklärt, dass es keine evidenzbasierte Studie gebe, die ein solches erhöhtes Frakturrisiko belegen würde. Die Lehrmeinung, die eine Stufenpräparation bevorzuge, gehe auch nicht von einem erhöhten Frakturrisiko aus. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten von Prof. Dr. St. (II 37 ff.), der ausgeführt hat, dass es an jeglicher wissenschaftlichen Evidenz für ein geringeres Risiko von Zahnpfeilerfrakturen bei Hohlkehlpräparationen fehle.

Wenn sich jedoch, wovon jedenfalls vor der hier streitgegenständlichen Behandlung ausgegangen werden muss, die Hohlkehlpräparation und die Stufenpräparation hinsichtlich ihrer Risiken für Pfeilerzahnfrakturen nicht unterschieden bzw. ein solcher Unterschied wissenschaftlich nicht belegt war, konnte der Beklagte ohne die Klägerin hierüber aufklären zu müssen, die Präparationsart als Behandlungsmethode auswählen.

Die Einwilligung der Klägerin in die Behandlung durch den Beklagten wurde daher wirksam erteilt.

2. Es ist nicht festzustellen, dass dem Beklagten bei der Behandlung der Klägerin im Unterkiefer Behandlungsfehler unterlaufen wären, die für Schäden der Klägerin, insbesondere Pfeilerzahnfrakturen, ursächlich geworden wären.

a. Unstreitig und vom Sachverständigen bestätigt (GA vom 06.06.2013, 2 OH 11/12 S. 8) weist die Unterkieferprothese eine zu hohe Haftkraft auf. Insoweit liegt jedoch bereits kein Behandlungsfehler des Beklagten vor.

Bei seiner Anhörung vor dem Senat (II 167) hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, dass es auch bei ordnungsgemäßem, sorgfältigem Vorgehen vorkommen könne, dass die Haftkraft zu hoch sei. Die Prothese müsse dann korrigiert werden, unter Umständen auch mehrfach, ohne dass dabei ein 100-prozentiger Erfolg garantiert werden könne. Es sei fachgerecht Material nur vorsichtig zu entfernen, da, wenn man zu viel wegnehme, das Risiko bestehe, dass die Prothese keinen Halt mehr habe. Dies könne dazu führen, dass die Prothese insgesamt erneuert werden müsse.

Vor dem Hintergrund dieser den Senat überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist bereits ein Behandlungsfehler des Beklagten nicht festzustellen.

Der Beklagte schuldete der Klägerin die Einhaltung der zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards. Diese verlangen die Herstellung einer Prothese, die angemessen fest sitzt aber keine zu hohe Haftkraft aufweist. Nach den gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen kann es auch bei sorgfältigem Vorgehen passieren, dass – wie hier – eine Prothese zu fest sitzt. Damit liegt ein Mangel der Prothese vor, der aber noch keinen Behandlungsfehler darstellen muss. Denn in einem solchen Fall ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Prothese nachzubearbeiten.

Diesbezüglich ist unstreitig, dass die Klägerin am 09.06.2011 beim Beklagten in Behandlung war, wobei zumindest auch (nach den Behandlungsunterlagen nur) der Sitz der Unterkieferprothese als zu fest anhaftend und nur mit großer Kraft entfernbar festgestellt wurde. Der Beklagte und der anwesende Zahntechniker, der Zeuge B., haben die Prothese darauf verändert. Dies hatte, auch nach den Feststellungen von Prof. Dr. G., keinen ausreichenden Erfolg. Die Prothese saß weiter zu fest.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist es jedoch nicht fehlerhaft, wenn eine Reduzierung der Haftkraft auf das erforderliche Maß nicht sogleich gelingt, da man hier vorsichtig vorgehen müsse und eher zu wenig als zu viel wegnehme, um nicht eine vollständige Erneuerung der Prothese zu riskieren (II 167).

Dass dem Beklagten in Bezug auf die erforderliche Anpassung der Haftkraft in der Folgezeit ein Fehler unterlaufen wäre, ist nicht festzustellen. Es ist streitig, ob die Klägerin den Beklagten nach dem 09.06.2011 noch einmal aufgesucht hat. Die Klägerin und ihr Ehemann, der Zeuge R., haben vor dem Landgericht angegeben, dass die Klägerin am 20.06.2011 noch einmal in der Praxis gewesen sei. Der Zeuge B. sei hinzugekommen. Ein solcher Termin ist in den Behandlungsunterlagen nicht vermerkt. Der Beklagte und der Zeuge B. (I 336) stellen in Abrede, dass es einen solchen Termin gegeben habe. Auch keine der als Zeuginnen vernommenen Mitarbeiterinnen des Beklagten kann sich an einen solchen Termin erinnern.

Ein für den 26.09.2011 vereinbarter Termin ist unstreitig von der Klägerin abgesagt worden.

Im Hinblick auf die vom Sachverständigen bestätigte sehr sorgfältige Dokumentation von Behandlungen in der Praxis des Beklagten, ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Klägerin am 20.06.2011 einen weiteren erfolglosen Behandlungstermin zur Verbesserung des Sitzes der Unterkieferprothese wahrgenommen hätte. Dabei kann offenbleiben, ob ein zweiter erfolgloser Versuch, die Haftkraft der Prothese zutreffend anzupassen, im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen überhaupt einen Behandlungsfehler darstellen würde.

b. Soweit Prof. Dr. G. im Rahmen seines Gutachtens festgestellt hat, dass hinsichtlich der Zähne 33 und 34 auch unter Berücksichtigung einer Stufenpräparation unnötig viel Zahnhartsubstanz abgetragen worden sei (I Anlbd. S. 7), ist nicht festzustellen, dass sich dies nachteilig auf die Versorgung der Klägerin ausgewirkt hätte, insbesondere zu einer Fraktur dieser Pfeilerzähne geführt hätte.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist bei der Präparation durch den Beklagten sehr sorgfältig vorgegangen worden und genügend Zahnsubstanz verblieben (GA vom 06.06.2013, 2 OH 11/12 S. 22). Eine Unterschreitung des Mindestabstands zwischen Pulpa und Präparation hielt der Sachverständige für ausgeschlossen (I Anlbd. S. 8). Dies hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat bestätigt (II 167). Der Sachverständige hat diese Präparation auch nicht für ursächlich für eine Pulpitis gehalten (II 167), die er im Rahmen seiner Begutachtung ohnehin nicht festzustellen vermochte (GA vom 06.06.2013, 2 OH 11/12v S. 24/ 25). Hingegen hat der Sachverständige auch für den Laien nachvollziehbar erläutert, dass durch das Abtragen von Zahnsubstanz die physikalische Belastbarkeit des Stumpfes sinke. Dass dabei die von ihm festgestellte auch unter Berücksichtigung einer zulässigen Stufenpräparation zu große Entfernung von Zahnsubstanz an den Zähnen 33 und 34 im nicht sichtbaren Bereich, deren physikalische Belastbarkeit zusätzlich verringerte und das Risiko eines Pfeilerzahnbruchs erhöhte (II 169), ist ebenfalls nachvollziehbar.

Vor dem Hintergrund der zahlreichen Pfeilerzahnbrüche bei der Klägerin, die auch Zahnstümpfe betrafen, die im Rahmen einer Stufenpräparation nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht über das erforderliche Maß hinaus beschliffen worden waren, vermochte der Sachverständige jedoch nicht festzustellen, dass die Verringerung der Zahnsubstanz an den Zähnen 33 und 34 sich hier konkret auf deren Abbrüche ausgewirkt hat. Der Sachverständige bezeichnete die Herstellung eines solchen Zusammenhangs als spekulativ (II 169), auch wenn er einen solchen Zusammenhang vermuten würde.

Dies überzeugt den Senat. Der Sachverständige hat bereits bei seiner Anhörung vor dem Landgericht Baden-Baden (2 OH 11/12, AS 437) ausgeführt, dass verschiedene Faktoren für eine Fraktur eine Rolle spielen, wobei für ihn hier die Versprödung der Zahnsubstanz die Hauptursache sei. Daneben hätten auch die Lokalisation und der Umstand, dass ein Zahn avital sei, Bedeutung für die Brüchigkeit. Als Hauptursache eines Abbruchs von Zahn 34 hatte der Sachverständige bei dieser Anhörung jedoch die Versprödung und die Lokalisation gesehen, den Zahnsubstanzabtrag hat er in diesem Zusammenhang als untergeordnet angesehen. Dass vor diesem Hintergrund eine Abgrenzung, ob neben der zulässigen Stufenpräparation ein weiterer Abtrag von Zahnsubstanz sich auf die Fraktur der Zähen 33 und 34 ausgewirkt hat, spekulativ bleibt, kann der Senat gut nachvollziehen und schließt sich daher den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. an.

Die Klägerin hat daher den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass ein einfach fehlerhaftes Entfernen von Zahnhartsubstanz über das für eine Stufenpräparation erforderliche Maß hinaus ursächlich für den Abbruch der Zähne 33 und 34 im Unterkiefer der Klägerin geworden wäre.

c. Die Einwendungen der Klägerin, die gestützt auf die Ausführungen von Dr. L. meint, dass auch an weiteren Stellen zu viel Zahnhartsubstanz entfernt worden sei, überzeugen nicht. Prof. Dr. G. hatte im Gegensatz zu Dr. L. die Modelle des Beklagten vorliegen. Prof. Dr. G. hat hierzu ausgeführt, dass zu den Präparationen ohne Vorlage der Modelle eine belastbare Aussage gar nicht möglich gewesen sei (Gutachten vom 06.06.2013, 2 OH 11/12 S. 11). Dr. L. hat im Rahmen seiner gutachterlichen Stellungnahme mit Durchschnittswerten gerechnet, so dass hier die Angaben des Gerichtsachverständigen als auf überlegener Tatsachengrundlage beruhend den Senat überzeugen.

d. Soweit die Klägerin gestützt auf die gutachterliche Stellungnahme von Dr. L. vom 17.03.2012 weitere Mängel der Prothese im Unterkiefer geltend gemacht hat und insbesondere eine nicht ausreichende Ausarbeitung der Oberfläche und der Unterseite der Prothese, die mangelnde Politur von Flächen zur Verhinderung von Zahnsteinbildung, eine zu umfangreiche Abdeckung des Zahnfleisches durch die Prothese im Bereich der Eckzähne und die nicht ausreichende Entfernung von Zahnfleischmaterial an der Innenseite mit der Folge, dass die zu große Auflage Entzündungen begünstige, gerügt hat, sind solche Fehler in der Prothesenherstellung nicht festzustellen.

Der Sachverständige Prof. Dr. G. hat sich bereits im Erstgutachten (vom 06.06.2013, 2 OH 11/12, S. 39/40) mit diesen Vorhaltungen der Klägerin auseinandergesetzt und insoweit Unzulänglichkeiten der Prothese im Unterkiefer verneint. Die Klägerin ist hierauf in der Folgezeit ebenso wenig weiter eingegangen wie der in ihrem Auftrag tätige Zahnarzt Dr. L. Die Ausführungen von Prof. Dr. G., der Fehler nicht feststellen konnte, überzeugen den Senat, so dass Mängel der Unterkieferprothese auch insoweit nicht festzustellen sind.

3. Hinsichtlich der Oberkieferprothese ist zwar ein Behandlungsfehler in der Gestaltung des Frontzahnbereichs festzustellen, insoweit steht dem Beklagten jedoch ein Nachbesserungsrecht zu, so dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht vorliegen (a.). Bei der Gestaltung der Innenkronen („Goldkäppchen“; b.) und der Planung des Zahnersatzes als Doppelkronen (c.) sind Fehler nicht festzustellen.

a. Hinsichtlich der Oberkieferprothese hat Prof. Dr. G. die technische Ausführung der Versorgung hinsichtlich Ausarbeitung und Oberflächengüte als objektiv gut bis befriedigend eingestuft (GA vom 06.06.2013, 2 OH 11/12, S. 8). Die ästhetische Ausführung der Oberkieferversorgung sah er jedoch als unbefriedigend an, da die Außenkontur der Oberkieferzähne extrem plump und zu groß sei, es an der natürlichen ästhetisch ansprechenden Separierung der Prothesen für 11 und 21 fehle und die Farbgebung und Schichtung der Verblendung wenig ansprechend sei (a.a.O. S. 8, 20, 31).

Diese Beanstandungen sind anhand der vom Sachverständigen gefertigten Lichtbilder (a.a.O. S. 50/51) nachvollziehbar und überzeugen den Senat.

Ob insoweit von einem Behandlungsfehler des Beklagten ausgegangen werden muss, nachdem die Klägerin die Zahnfarbe unstreitig selbst ausgesucht hatte und eine Ästhetikanprobe stattgefunden hatte, in der die Klägerin unstreitig Bedenken gegen die Form nicht anmeldete, kann offenbleiben.

Die Unzulänglichkeiten in der Ästhetik wären nämlich nach den überzeugenden und auch von der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. bei seiner Anhörung vor dem Senat (II 171) durch eine Neuverblendung des Grundgerüsts zu beseitigen gewesen. Eine solche hat der Beklagte der Klägerin angeboten.

Ausweislich der vorgelegten Anlage B1 (Schreiben vom 25.07.2011) rügte die Klägerin über ihren damaligen Bevollmächtigten unter anderem farbliche Abweichungen der Prothese zum Kiefer und eine fehlerhafte nicht vollständige Integration der Zähne in die Oberkieferprothese.

Der Beklagte hat hierauf mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 08.09.2011 Stellung genommen (Anlage B3 im Verfahren 2 O 286/11). Hier hatte er darauf hingewiesen, dass er die Klägerin letztmals am 09.06.2011 beim Kontrolltermin gesehen habe und sie sich zufrieden geäußert habe, weshalb die nun geklagten Beschwerden für ihn nicht nachvollziehbar seien. Er bat um Vereinbarung eines Termins, um den Beschwerden nachzugehen. Gleichzeitig bot er an, etwaige Mängel seiner Leistungen zu beheben. An seiner Bereitschaft zur Beseitigung bestehender Mängel an der Prothese hat der Beklagte nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts durchgängig festgehalten (LGU 3).

Dass die Nachbesserung der Klägerin jedenfalls zeitnah nach dem 09.06.2011 nicht zuzumuten gewesen wäre, ist von ihr nicht dargelegt worden. Die Klägerin selbst macht nicht geltend, dass sie am 09.06.2011 „schlecht“ im Sinne von herablassend behandelt worden sei. Vielmehr haben auch der Beklagte und der Zeuge B. bestätigt, dass an der Prothese im Unterkiefer im Hinblick auf die Haftung hätte nachgearbeitet werden müssen.

Ein Schadenersatzanspruch hinsichtlich der prothetischen Leistungen würde jedoch wegen §§ 634 Nr. 4, 636 BGB voraussetzen, dass die Klägerin dem Beklagten erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt hätte, oder eine solche ausnahmsweise entbehrlich wäre, da der Beklagte eine Nachbesserung verweigert hätte oder die Nachbesserung fehlgeschlagen oder unzumutbar wäre.

Obwohl es sich beim Zahnarztvertrag um einen Dienstvertrag handelt, der grundsätzlich kein Nachbesserungsrecht vorsieht, wird dem Zahnarzt in ständiger Rechtsprechung ein Nachbesserungsrecht eingeräumt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die bloße (erste) Anpassung eines Zahnersatzes, bei der sich Mängel, insbesondere im Sitz herausstellen, lediglich belegt, dass das geschuldete prothetische Werkstück mit seiner Eingliederung noch nicht frei von Mängeln ist. Zumutbare Nachbesserungsmaßnahmen sind daher von einem Patienten hinzunehmen, da ein Zahnersatz häufig auch bei äußerster Präzision des Zahnarztes nicht auf Anhieb beschwerdefrei sitzt. Bei einer umfangreichen prothetischen Versorgung hat der Patient im Einzelfall auch eine Neuanfertigung der Prothese hinzunehmen (OLG Dresden, NJW-RR 2009, 30; LG Köln, Urteil vom 06.03.2012, 3 O 83/11, bei juris Rn. 43).

Daran ändert auch die lange Dauer des Beweisverfahrens nichts. Die dort von der Klägerin behaupteten Fehler haben sich bis auf den unstreitigen durch geringfügige Schleifmaßnahmen zu beseitigenden Mangel der Unterkieferprothese und die oben dargelegten optischen Mängel der Oberkieferprothese nicht bestätigt. Dann aber kann der auf die Vielzahl der Mängel und Vorhalte an den Sachverständigen zu Behandlungsalternativen sowie die zeitraubende Begutachtung gegründete Vertrauensverlust der Klägerin nicht zu Lasten des Beklagten gehen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 28.02.2007, 7 U 224/06, bei juris Rn. 7).

Das Nachbesserungsrecht des Beklagten besteht daher fort, was einem Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegensteht.

b. Soweit die Ränder der Innenkronen im Bereich der Frontzähne der Klägerin sichtbar geblieben sind, hat der Sachverständige Prof. Dr. G. bei seiner Anhörung vor dem Senat einen Behandlungsfehler für den Senat nachvollziehbar und überzeugend verneint.

Dabei übersieht der Senat nicht, dass der Sachverständige zunächst (GA vom 06.06.2013, S. 32) ausgeführt hat, dass es aus ästhetischen Gründen sinnvoll gewesen wäre, die Schleifgrenze unter den Zahnfleischrand zu legen, um eine Sichtbarkeit der Kroneninnenränder zu vermeiden. Hierzu hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat erläutert, dass es für diese Gestaltung darauf ankomme, dass die Innenkronenränder beim Lachen der Person nicht sichtbar würden. Abhängig davon, wie jemand lache, werde die Oberlippe unterschiedlich weit nach oben gezogen, bei manchen Menschen sehe man dann Kroneninnenränder im Oberkiefer bei manchen nicht. Bei seiner Untersuchung habe er die Klägerin aufgefordert, normal zu lachen, da seien die Kroneninnenränder nicht zu sehen gewesen, lediglich in der Aufnahme, bei der die Lippen der Klägerin weiter nach oben gezogen worden seien, hätte man die Ränder erkennen können. Der Sachverständige hat dies anhand der Lichtbilder in seinem Gutachten vom 06.06.2013 erläutert (II 171).

Seine Ausführungen überzeugen den Senat insbesondere deswegen, weil der Sachverständige bereits in seinem Erstgutachten (vom 06.06.2013, 2 OH 11/12, S. 32) ausgeführt hat, dass bei einer Verlegung der Präparationsgrenze unter das Zahnfleisch aus rein geometrischen Gründen ein größerer Zahnhartsubstanzabtrag notwendig gewesen wäre. Bei seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren (2 OH 11/12, AS 438) hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, dass bei einem im Zahnfleischrand versenkten Kronenrand die Reinigung schlechter auszuführen sei. Eine bessere Reinigungsmöglichkeit sei für den Zahnhalteapparat besser, wobei dies ästhetisch in Bezug auf den Oberkiefer schlechter sei. Da die Kroneninnenränder beim normalen Lachen der Klägerin verborgen bleiben, ist es nachvollziehbar, dass im Sinne der Schonung der Zahnhartsubstanz und der besseren Reinigungsmöglichkeit, die Kroneninnenränder nicht unter das Zahnfleisch gelegt wurden. Ein Behandlungsfehler liegt daher nicht vor.

c. Ein Behandlungsfehler bei der Auswahl der prothetischen Versorgung durch Doppelkronen ist nicht festzustellen.

Insoweit hat die Klägerin gestützt auf die Ausführungen von Dr. L. in seinem Gutachten vom 15.07.2012 verschiedene andere Versorgungsmöglichkeiten bei der Erstbehandlung aufgezeigt. Mit diesen hat sich der Sachverständige Prof. Dr. G. wiederholt auseinandergesetzt. Er hat dabei immer wieder darauf hingewiesen, dass eine Versorgung auf den verbliebenen Zahnstümpfen eine gewisse Stabilität derselben voraussetze. Dafür seien die Befunderhebungen des Beklagten essentiell. Die vom Beklagten anhand der erhobenen Befunde, insbesondere der Röntgenbilder gemachte Einschätzung zur Stabilität hat Prof. Dr. G. nachvollziehen können und geteilt. Deshalb hat er die vom Beklagten vorgenommene Versorgung mit Doppelkronen für indiziert erachtet. Auch insoweit überzeugen die Ausführungen von Prof. Dr. G., da Dr. L. letztlich im Zusammenhang mit der Einschätzung der Wertigkeit der Pfeilerzähne für eine Belastung bei der prothetischen Versorgung angegeben hat, dass er hierzu keine ausreichenden Befundunterlagen gehabt habe (Stellungnahme vom 15.07.2013, S. 13). Letztlich hält auch Dr. L. eine Versorgung der Klägerin mit Doppelkronen für eine vertretbare Lösung.

Eine prothetische Versorgung der Klägerin im Oberkiefer, die maßgeblich auf den Eckzähnen verankert worden wäre, wäre nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. zudem nicht sachgerecht gewesen, da deren Pfeilerwertigkeit zweifelhaft gewesen sei. Eine solche Versorgung ist nach den Ausführungen des Sachverständigen (II 171) vom Beklagten auch nicht ausgeführt worden. Vielmehr sei die Prothese im Oberkiefer über allen Zähnen angebracht worden, diese seien sekundär verblockt.

3. Da weder ein Aufklärungsfehler noch Behandlungsfehler, die für einen Schaden der Klägerin kausal geworden wären oder für die ein Nachbesserungsrecht des Beklagten nicht mehr bestehen würde, festzustellen sind, besteht ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Schäden aus der streitgegenständlichen Behandlung nicht.

Auf die Berufung des Beklagten ist daher seine Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld ebenso aufzuheben wie die Feststellung seiner Haftung für weitere Schäden aus der streitgegenständlichen Behandlung. Die Klage ist insgesamt abzuweisen.

B.

Die Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

1. Wie oben ausgeführt war die Behandlung der Klägerin durch den Beklagten von einer wirksam erteilten Einwilligung gedeckt, so dass sich insoweit ein weiterer Schmerzensgeldanspruch wegen einer rechtswidrigen Körperverletzung nicht ergibt. Auch liegen keine Behandlungsfehler vor, die einen Schmerzensgeldanspruch der Klägerin begründen könnten.

2. Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung die Rückzahlung von Zahnarzthonorar geltend macht, kann sie einen solchen Anspruch nicht auf vertragliche Schadensersatzansprüche stützen, da, wie oben ausgeführt, dem Beklagten, soweit überhaupt von einem Mangel der Prothesen ausgegangen werden kann, ein Nachbesserungsrecht zusteht, so dass die Voraussetzungen eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs nicht vorliegen.

3. Ein dienstvertraglicher Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des bezahlten Honorars nach Kündigung des Behandlungsvertrages besteht nicht.

Ein solcher würde voraussetzen, dass der Beklagte durch vertragswidriges Verhalten die Kündigung der Klägerin veranlasst hätte und seine bis dahin erbrachten Leistungen infolge der Kündigung für die Klägerin kein Interesse mehr hätten, da er dann keinen bzw. keinen vollen Vergütungsanspruch hätte (§ 628 Abs.1 S. 2 BGB).

Vorliegend ist das Verhalten der Klägerin nach dem 09.06.2011 als Kündigung des Behandlungsvertrages anzusehen. Die Klägerin hat, obwohl sie nach eigenem Vortrag weiter Beschwerden hatte, sich nicht erneut an den Beklagten gewandt. Einen auf den 26.09.2011 vereinbarten Behandlungstermin hat sie (unstreitig) abgesagt. Zudem hat sie mit Schriftsatz ihres vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 28.09.2011 Feststellungsklage gegen den Beklagten erhoben (Landgericht Baden-Baden 2 O 286/11; LGU 3). Bereits mit Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten vom 25.07.2011 hat die Klägerin den Beklagten zur Anerkennung seiner Ersatzpflicht dem Grunde nach für materielle und immaterielle Ansprüche der Klägerin aufgefordert (I B1).

Soweit die Klägerin meint, sie habe das Vertragsverhältnis nicht gekündigt, der Vertrag sei vielmehr mit dem Termin am 09.06.2011 beendet gewesen, überzeugt dies schon vor dem Hintergrund nicht, dass es unstreitig jedenfalls zur Frage der Haftung der Unterkieferprothese noch Nachbesserungsbedarf gab (vgl. oben A.2.a.).

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Dienstverpflichtete durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Dienstberechtigten veranlasst hat, trifft den Dienstberechtigten, da er sich gegenüber der grundsätzlichen Vergütungspflicht des § 628 Abs. 1 S. 1 BGB auf eine Ausnahme beruft (vgl. dazu BGH, NJW 2011, 1674, 1675). Hierzu ist von der Klägerin jedoch nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin eine „herablassende Behandlung“ durch den Beklagten geltend macht, trägt sie schon nicht vor, worin diese am 09.06.2011, dem letzten Tag des Patientenkontakts, gelegen haben soll. Auch hat der Beklagte in der Folgezeit der Klägerin angeboten, den von ihr gerügten Mängeln nachzugehen, was die Klägerin abgelehnt hat.

Ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten im Sinne des § 628 Abs. 1 S. 2 BGB setzt, obwohl nach dem Wortlaut ein objektiv vertragswidriges Verhalten genügen würde, schuldhaftes Verhalten im Sinne der §§ 276, 278 BGB voraus. Es ist nicht erforderlich, dass das vertragswidrige Verhalten als schwerwiegend oder als wichtiger Grund im Sinne des §§ 626 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Eine solche Beschränkung auf vertragswidriges Verhalten, das dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht, ist für Kündigungen eines ärztlichen Behandlungsvertrages, der im Regelfall durch ein besonderes Vertrauensverhältnis geprägt wird, nicht gerechtfertigt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass jeder geringfügige Vertragsverstoß des Dienstverpflichteten den Entgeltanspruch entfallen lässt. Das Recht zur fristlosen Kündigung eines Dienstvertrags ersetzt ein Rücktrittsrecht, das im Falle einer Schlechtleistung bei einer unerheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen ist. Für die Vergütung gekündigter Dienste höherer Art ist eine entsprechende Einschränkung vorzunehmen. Sie ergibt sich aus dem § 242 BGB zu entnehmenden Übermaßverbot, wonach bestimmte schwerwiegende Rechtsfolgen bei geringfügigen Vertragsverletzungen nicht eintreten (BGH a.a.O.).

Dazu, warum sie sich beim Beklagten mit den geklagten Beschwerden nicht wieder vorgestellt hat, hat die Klägerin auch bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht nichts angegeben. Sie hat ausgesagt, dass sie am 20.06.2011 noch einmal beim Beklagten gewesen sei, als auch Herr B. anwesend gewesen sei, sie habe auf alle Mängel hingewiesen. Man habe ihr gesagt, wenn das jetzt nicht geholfen habe, müsse sie nach Heppenheim gekommen. Sie habe danach noch weiter Probleme gehabt, habe sich aber weder an den Beklagten noch an Herrn B. gewandt. Sie habe sich anderswo Hilfe gesucht, sich nämlich an die Kassenärztliche Vereinigung in Mannheim gewandt, die sie an eine Mediatorin verwiesen habe. Diese habe ihr gesagt, es habe keinen Sinn, sie solle zu Gericht gehen. Auf die Frage nach den von ihr angesprochenen Mängeln hat die Klägerin angegeben, dass die Unterkieferprothese nicht gepasst habe, hinsichtlich der Oberkieferprothese sei auch etwas nicht in Ordnung gewesen. Später habe sie gestört, was ihr zunächst nicht aufgefallen sei, dass da ein Goldrand sei. Die Zähne seien auch viel zu groß gewesen. Sie hätte auch Beschwerden beim Kauen und bei der Aufnahme kalter oder warmer Speisen. Die Farbe hat die Klägerin als zu dunkel angegeben (I 156/157). Diesem Vorbringen ist an keiner Stelle zu entnehmen, weshalb die Klägerin davon ausgeht, dass der Beklagte Vertragspflichten verletzt habe, die sie zum Anlass einer Kündigung genommen hätte. Dass die Prothese nicht auf Anhieb gepasst hat, reicht dafür nicht aus, da nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. es auch beim sorgfältigen Vorgehen passieren kann, dass die Prothese nicht auf Anhieb perfekt sitzt.

Da somit nicht festzustellen ist, dass die Klägerin durch ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten zur Vertragskündigung veranlasst worden wäre, besteht ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich der für erbrachte Leistungen gezahlten Vergütung nicht.

Auf die Brauchbarkeit der Prothese für die Klägerin und den in zweiter Instanz erstmals gehaltenen Vortrag zur Höhe eines Rückforderungsanspruchs kommt es daher nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.