Praxisübernahme – Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht als nicht behebbaren Sachmangel

LG Flensburg, Az.: 4 O 54/11

Urteil vom 05.07.2013

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 40.000,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.04.2011 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 46 % und die Beklagte 54 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien verlangen wechselseitig die Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem gescheiterten Praxisübernahmevertrag.

Praxisübernahme - Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht als nicht behebbaren Sachmangel

Foto: ideyweb/Bigstock

Der Kläger ist Facharzt für Allgemeinmedizin und betreibt in gemieteten Räumen in … eine Vertragsarzt- und Privatpraxis.

Die Beklagte ist hausärztliche Internistin. Sie hat im Planbereich des Klägers keine Vertragsarztzulassung.

Mit Praxisübernahmevertrag vom 04.08.2009 hat der Kläger seine vertrags- und privatärztliche Praxis mit den vorhandenen Einrichtungsgegenständen und dem Praxisinstrumentarium zuzüglich aller immateriellen Wirtschaftsgütern einschließlich Goodwill an die Beklagte verkauft.

In § 14 des Vertrages heißt es: „Kommt die geplante Praxisübernahme aus Gründen, die der Praxisübergeber oder die Praxisübernehmerin subjektiv schuldhaft zu vertreten haben, nicht zustande, zahlt die Partei, die schuldhaft gehandelt hat, der anderen Euro 40.000,00.“

Auf den weiteren Inhalt des Praxisübernahmevertrages wird Bezug genommen.

Für Wartung und Pflege der Praxis-EDV und der Praxis-Telefonanlage war Herr … ehrenamtlich tätig. Der Umfang der konkreten ehrenamtlichen Tätigkeit ergibt sich aus der Anlage K 8, auf deren Inhalt (Blatt 68 ff, der Akte) Bezug genommen wird. Herr … hat eine Geheimhaltungs-Schweigepflichtserklärung am 16.03.2009 unterzeichnet. Dort heißt es:

„Herr …, geboren 06.06.1960, verpflichtet sich hiermit bindend, ohne Ausnahme alle ihm während der Zeit, in der er die Praxis A. P. ehrenamtlich in Sachen EDV-Fragen (Soft- und Hardware) berät, zur Kenntnis gelangte Daten und Informationen (z.B Patientendaten etc.) gemäß den gesetzlichen Datenschutzrichtlinien geheim zu halten und auch nicht an Dritte weiter zu geben.“

Auf den weiteren Inhalt der Geheimhaltungs-/Schweigepflichtserklärung (Blatt 29 der Akte) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 11.07.2007 hat das Amtsgericht Fürstenfeldbruck, Geschäftsnummer XVII 0016/07 für Herrn … die Betreuung angeordnet mit den Aufgabenkreisen Gesundheitsfürsorge, Vermögenssorge, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern, Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der Post, Wohnungsangelegenheiten, Vertretung vor Gericht. Herr … verfügte bis zum 04.10.2009 über einen eigenen Praxisschlüssel.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.11.2009 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Minderung des Kaufpreises um 36.700,00 €. Unter anderem begründet sie die Minderung damit, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich Herr … in Besitz sensibler Praxisdaten befinde. Sollte es zu unberechtigten Weitergaben von Patientendaten in der Öffentlichkeit kommen, so wäre der Ruf der Praxis und damit deren Goodwill massiv gemindert.

Mit Beschluss vom 28.10.2009 hat der Zulassungsausschuss Ärzte Oberbayern festgestellt, dass die Zulassung des Klägers am 31.12.2009 endet. Gleichzeitig wurde die Beklagte als Nachfolgerin für die Praxis des Klägers zugelassen. Mit Anwaltsschreiben vom 16.11.2009 erklärte die Beklagte gegenüber dem Zulassungsausschuss Ärzte Oberbayern, dass sie die Praxis des Klägers nicht fortführen werde. Mit Schreiben vom 24.11.2009 stellte die Beklagte gegenüber dem Zulassungsausschuss klar, dass sie auf die Zulassung verzichte. Der Zulassungsausschuss Ärzte Oberbayern hat dem Kläger mit Schreiben vom 03.12.2009 daraufhin mitgeteilt, dass das Praxisübergabeverfahren hinfällig geworden und die Beendigung seiner Zulassung nicht wirksam sei.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte es schuldhaft zu vertreten habe, dass die für den 04.01.2010 geplante Praxisübergabe nicht zustande kam. Indem die Beklagte trotz positiven Zulassungsbescheides auf die Zulassung verzichtete, hat sie gegen ihre Pflichten aus dem Praxisübernahmevertrages verstoßen, da sie die Praxisübergabe vereitelt hätte. Die Vertragsstrafe sei deshalb verwirkt.

Er behauptet weiter, dass Herr … zu seiner absoluten Zufriedenheit und absolut zuverlässig gearbeitet hätte. Er sei es gewesen, der die Praxis-EDV erst auf Vordermann gebracht hätte. Selbstverständlich sei, bei entsprechender Verschwiegenheitsverpflichtung, ein Einblick in die Patientendaten auch für Dritte möglich, ohne dass hierdurch der Straftatbestand des § 203 StGB erfüllt wäre. Ansonsten dürften keinerlei EDV-Anlagen durch irgendwelche Dritten in Arztpraxen oder Anwaltskanzleien gewartet werden. Auch das angestellte Praxispersonal hätte dann, wenn dies nicht möglich wäre, keine Möglichkeit der Einsicht in die Patientenunterlagen.

Im Übrigen trägt der Kläger widersprüchlich vor. Zum einen behauptet er, dass der Zeuge … kein externer Dritter sei, da er als ehrenamtlicher EDV-Warter in den Praxisbetrieb eingebunden und weisungsabhängig gewesen sei. Auf der anderen Seite stuft der Kläger Herrn … nicht als berufsmäßig tätigen Gehilfen gemäß § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB ein. Auf konkrete Nachfrage des Gerichts hält der Kläger seinen Vortrag aufrecht, denn Herr S. sei nicht wie eine Arzthelferin in die Praxis des Klägers eingebunden gewesen. Er sei vielmehr ein externer Dritter, der für die Wartung der EDV-Anlage hinzugezogen wurde.

Er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 40.000,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Ursprünglich hat sie Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 85.960,55 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Nunmehr hat die Beklagte die Widerklage insoweit (45.960,55 €) zurückgenommen, als der Betrag der Vertragsstrafe überschritten ist.

Widerklagend beantragt sie deshalb, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 40.000,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass durch die Tätigkeit des Herrn S. eine rechtswidrige Durchbrechung der ärztlichen Schweigepflicht nach § 203 StGB vorliege, die auch noch nach Praxisübernahme fortwirke. Es drohe eine schwerwiegende und fortwirkende Beeinträchtigung des Rufes der Praxis. Das Risiko der Frautergabe personenbezogener Patientendaten wäre auch nach der endgültigen Übergabe der Praxis nicht mehr zu beseitigen. Ein Festhalten der Beklagten am Praxisübernahmevertrag war für die Beklagte deshalb nicht zumutbar. Zudem habe der Kläger die Beklagte bei Abschluss des Übernahmevertrages über die Tätigkeit des Herrn …, die Verstöße gegen Datenschutzvorschriften und das Gebot der ärztlichen Schweigepflicht, und damit über wesentliche Umstände, getäuscht.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg, die Widerklage hat Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der in dem Praxisübernahmevertrag vereinbarten Vertragsstrafe in Höhe von 40.000,00 €. Voraussetzung für die Zahlung der Vertragsstrafe ist, dass die Praxisübernahme aus Gründen nicht zustande kommt, die der Praxisübergeber oder die Praxisübernehmerin subjektiv schuldhaft zu vertreten haben. Die Gründe, weshalb die Praxisübernahme scheitert, hat die Beklagte nicht zu vertreten. Die Beklagte ist zwar kausal für das Scheitern der Praxisübernahme, indem sie auf die ihr bereits erteilte Zulassung als Nachfolgerin des Klägers verzichtet und der Zulassungsausschuss Ärzte Oberbayern das Praxisübergabeverfahren als hinfällig erklärt hat, sodass die Zulassung des Klägers nicht beendet war.

Von der Kausalität für das Scheitern der Praxisübergabe ist jedoch die Frage zu trennen, ob die Gründe, weshalb die Beklagte auf die Zulassung verzichtet hat, von der Beklagten schuldhaft zu vertreten sind. Denn nach § 10 Abs. 4 des Praxisübernahmevertrages war die Beklagte verpflichtet, sich fristgerecht und ordnungsgemäß um die Zulassung für den Vertragsarztsitz des Klägers zu bewerben und ihre Bewerbung aufrecht zu erhalten. Gegen diese Pflicht hat die Beklagte nicht schuldhaft verstoßen.

Da der Praxisübernahmevertrag unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen war, dass die Praxisübernehmerin rechtskräftig den Zuschlag im Besetzungsverfahren erhält (§ 10 Abs. 6 des Vertrages) führt der Verzicht auf die Zulassung dazu, dass der Praxisübernahmevertrag nicht wirksam zustande gekommen ist. Der Verzicht auf die Zulassung ist als Abstandsnahme vom Vertrag bzw. Rücktritt einzustufen. Denn damit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie an dem Praxisübernahmevertrag nicht festhalten möchte.

Die Beklagte wäre zu einer Abstandnahme vom Vertrag bzw. einem Rücktritt berechtigt gewesen. Die Umstände, unter denen der Kläger Herrn … mit EDV-Dienstleistungen beauftragt hatte, haben die Beklagte von ihrer Leistungspflicht befreit und begründen ein gesetzliches Recht zum Rücktritt gemäß § 326 Abs. 1, Abs. 5 BGB. Denn diese Umstände stellen einen nicht behebbaren Sachmangel der Arztpraxis dar. Indem der Kläger Herrn … ehrenamtlich mit der Pflege und Wartung der EDV-Anlage und der Telefonanlage beauftragte, hat er nämlich gegen seine ärztliche Schweigepflicht aus § 203 Abs. 1 Satz 1 StGB verstoßen. Diese Schweigepflicht verbietet, dass jemand unbefugt ein Geheimnis offenbart, das ihm als Arzt anvertraut worden ist. Patientendaten, also insbesondere die Informationen über Art der Krankheit, Diagnose und Therapie und auch Name und Adresse des Patienten unterfallen der Schweigepflicht aus § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Aufgabe des Herrn … war es, dem Kläger und seine Mitarbeiter in sämtlichen Belangen der Praxis-EDV zu beraten. Er war auch mit der Pflege und Wartung des Systems beauftragt. Unstreitig ist, dass Herr … dabei auch ungehinderte und selbstständige Einsicht in sämtliche in der Praxis-EDV gespeicherten Patientengeheimnisse hatte. Von Klägerseite bestritten, aber unerheblich ist die Frage, ob Herr … Patientendaten auf von ihm privat genutzten Computeranlagen gespeichert und diese seinerseits gegenüber Dritten offenbart hat. Denn Anknüpfungspunkt für die Verletzung der Schweigepflicht des Klägers ist, dass er Herrn … den ungehinderten Zugriff auf die Patientendaten gestattet hat. Dass der Kläger Herrn … den Zugriff auf die Patientendaten ermöglichte ergibt sich des Weiteren schon aus der von dem Herrn … unterzeichneten Geheimhaltungs- und Schweigepflichtserklärung vom 16.03.2009. Dort hat sich Herr … verpflichtet, insbesondere die ausdrücklich genannten Patientendaten geheim zu halten und nicht an Dritte weiterzugeben. Allerdings hilft diese Erklärung des Herrn … nicht darüber hinweg, dass bereits der Kläger nicht berechtigt war, Herrn … Einsicht in die Patientengeheimnisse zu ermöglichen. Auf die Frage, ob Herr … wegen der Tatsache, dass für ihn eine Betreuung für gewisse Lebensbereiche eingerichtet ist, nicht als ehrenamtlicher EDV-Berater geeignet gewesen ist, kommt es deshalb nicht an.

Der Kläger hat auf Nachfrage des Gerichts klargestellt, dass er Herrn … externen Dritten für die Wartung der EDV-Anlage hinzugezogen hat. Er ist nicht wie eine Arzthelferin in die Praxis des Klägers eingebunden gewesen. Sofern das Gericht in seinen Hinweisen vom 31.01.2013 davon ausgegangen ist, dass Herr … gerade nicht als externer Dritter, sondern als ehrenamtlich tätiger Mitarbeiter, nämlich als EDV-Betreuer einzustufen ist, so ist der Kläger diesem Eindruck des Gerichts ausdrücklich entgegengetreten. In tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger zwar weiterhin vorgetragen, dass Herr … als ehrenamtlicher EDV-Beauftragter weisungsabhängig tätig geworden und in die Praxisorganisation eingebunden gewesen sei; so beispielsweise in dem Schriftsatz vom 29.04.2013 (Blatt 276 der Akte). Nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2013 hat der Klägervertreter dann allerdings klargestellt, dass Herr … gerade nicht wie die übrigen Mitarbeiter in die Praxis des Klägers eingebunden gewesen war. Er sei vielmehr wie ein externer Dritter hinzugezogen worden für die Wartung der EDV-Anlage, vergleichbar mit einem externen EDV-Service- und Wartungsunternehmen.

Herr … ist somit nicht als berufsmäßig tätiger Gehilfe im Sinne des § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB einzustufen. § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB sieht vor, dass den in Absatz 1 Genannten, also dem Arzt, die Personen gleichstehen, die bei ihm zur Vorbereitung auf den Beruf tätig sind sowie seine berufsmäßig tätigen Gehilfen. Hier genügt der Arzt seiner Schweigepflicht, wenn er die bei ihm tätigen Mitarbeiter ebenfalls zur Wahrung des Patientengeheimnisses verpflichtet.

Externe Personen scheiden allerdings als Gehilfen aus, sodass die Offenbarung ihnen gegenüber eine Verletzung der Schweigepflicht darstellt. Hierzu zählen zum Beispiel Mitarbeiter von Service-Reparatur- und Wartungsunternehmen, insbesondere bei der EDV-Wartung (Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 203 Rdnr. 21). Dies bedeutet, dass externen Personen kein Einblick in die Patientendaten gewährt werden darf. Indem der Kläger Herrn … ungehinderten Zugriff auf die in der EDV-Anlage gespeicherten Patientendaten gewährt hat, hat er gegen die ihm obliegende Schweigepflicht verstoßen.

Zwar wird in der Fachliteratur diskutiert, ob auch das Verschaffen der tatsächlichen Möglichkeit der Kenntnisnahme von einem digitalisierten Geheimnis etwa durch Zugriff von Computer-Service- Personal auf die gesamte EDV-Anlage als eine Offenbarung aller darin gespeicherten Geheimnisse zu qualifizieren ist (vgl. Schönemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage, 2009, § 203 Rdnr. 41). Große Einigkeit besteht nur darin, dass die Auslagerung von Verwaltungstätigkeiten, beispielsweise die Abrechnung und Patientenverwaltung (sogenanntes Outsourcing) auf externe Unternehmer, nicht ohne Weiteres zulässig ist. Eine solche Übertragung ist nicht von § 203 StGB umfasst und bedarf deshalb der ausdrücklichen Einverständniserklärung der Patienten (vgl. Schönemann, a.a.O., Fischer a.a.O.).

Die Tätigkeit des Herrn … ist allerdings als umfassende EDV-Beratung einzustufen. Der Tätigkeitsbeschreibung (Anlage K 8, Blatt 68 ff. der Akte) ist zu entnehmen, dass er nicht nur die Wartung, wie beispielsweise das Aufspielen von Updates und die Herstellung von Sicherheitskopien, erledigen sollte. Seine Aufgaben bestanden auch in Betreuung während der täglichen Arbeit der Praxismitarbeiter und auch die Leistung von Hilfestellungen dabei. Ein regelmäßiger Kontakt mit Patientengeheimnissen geht damit einher und ist so auch nicht von dem Kläger in Abrede gestellt worden. Seine Tätigkeit ging deshalb über die Pflege der Software hinaus. Denn er unterstützte die Praxismitarbeiter auch in der Anwendung der Software mit Bezug zu konkreten Patientendaten. Eine solche weitreichende EDV-Betreuung darf von einem externen Dritten ohne Einbindung in den Praxisbetrieb nicht erfolgen und ist deshalb nicht von § 203 StBG gedeckt.

Die Argumentation des Klägers, auch ein externer Dienstleister, der mit der Wartung und Pflege der EDV-Anlage beauftragt ist, könne ohne Durchbrechung der Schweigepflicht des § 203 StGB Einblick in die Patientendaten nehmen, ist nicht zutreffend. Gerade bei der Beauftragung von diesen Dienstleistungsunternehmen ist sicherzustellen, dass personenbezogene Daten nicht offengelegt werden. Da der Kläger Herrn … mit einem solchen externen Dienstleistungsunternehmen gleichstellt, muss er deren Tätigkeit auch an den ausgeführten rechtlichen Maßstäben messen lassen. Mithin war für eine Übertragung der umfassenden Beratungsdienstleistungen an Herrn … als Außenstehenden der Praxis ein vorhergehendes Einverständnis der Patienten notwendig. Da dies fehlt, hat der Kläger die ärztliche Schweigepflicht verletzt.

Die Umstände, die auf das Fehlverhalten des Klägers zurückgehen, stellen einen Sachmangel des Unternehmens dar. Ein Kaufgegenstand ist gemäß § 434 Abs.1 BGB frei von Sachmängeln, wenn er die vereinbarte Beschaffenheit hat. Erheblich können beim Unternehmenskauf Umstände sein, die, ohne an den einzelnen Gegenständen des Unternehmensvermögens zu haften, die wirtschaftliche Grundlage der unternehmerischen Tätigkeit erschüttern, so eine schlechte Positionierung des Unternehmens im Markt oder der negative Ruf der in ihm gefertigten Produkte (Westermann, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 453, Rdnr. 27). Zwar ist nicht vorgetragen, dass der Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht bereits zu einem schlechten Ruf der Praxis geführt hat. Auch ist nicht dargelegt, dass eine derartige Durchbrechung der Schweigepflicht überhaupt nach außen getragen wurde. Der Praxisübernahmevertrag bezieht sich jedoch in § 1 ausdrücklich auch auf den sogenannten Goodwill der Praxis, der als Kaufgegenstand aufgeführt ist. Auf diesen ideellen Praxiswert entfällt gemäß § 5 des Übernahmevertrages auch der weit überwiegende Kaufpreisanteil in Höhe von 73.400,00 € von insgesamt 85.000,00 €. Dieser immaterielle Wert speist sich vor allen Dingen aus dem guten Ruf einer Arztpraxis und dem Patientenstamm.

Für die Ermittlung des Goodwill einer Arztpraxis ist insbesondere maßgebend, dass gerade der Goodwill in hohem Maße von personenbezogenen oder immateriellen Faktoren, wie soziale und medizinische Kompetenz der Ärzte, Renommee und ähnlichem abhängig ist, Faktoren also, die sich zwar grundsätzlich im Ertrag eines Unternehmens mehr als in einem Substanzwert wiederspiegeln. Auf der anderen Seite setzt sich der Goodwill auch aus harten Faktoren zusammen, wie etwa der Ausstattung der Praxis, ihre örtliche Lage, der Arztdichte im Einzugsgebiet der Praxis, die Dauer der Berufsausübung, Patientenstruktur, Kostenstruktur und vergangene Umsätze (OLG Schleswig, SchlHA 2004, 175 bis 179).

Zwar wird gemäß § 4 des Praxisübernahmevertrages die Patientenkartei nicht mit verkauft. Diese geht nämlich nur über, wenn die betroffenen Patienten in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihr Einverständnis mit der Weiterbehandlung durch die Beklagte zum Ausdruck gebracht hätten. Die Einhaltung der ärztlichen Berufspflichten, insbesondere in Bezug zu den Patientengeheimnissen stellt jedoch einen eigenständigen wesentlichen Umstand dar, der auf den guten Ruf und den weiteren Bestand einer Arztpraxis Einfluss hat. Denn wenn öffentlich bekannt wird, dass der Kläger die ärztliche Schweigepflicht über einen längeren Zeitraum durchbrochen hat, droht der gute Ruf der Arztpraxis zu leiden.

Das Gericht hat dabei berücksichtigt, dass die Ertragskraft der Praxis sich aus dem übergebenen Patientenstamm und den individuellen medizinischen Fähigkeiten des Arztes und seines Personals speist. Die Einhaltung der berufsrechtlichen Vorgaben tritt jedoch eigenständig neben die genannten Aspekte. Dieser Aspekt ist auch nicht nur von untergeordneter Bedeutung. Die Belange des Datenschutzes und des Patientengeheimnisses stellen ein sensibles Gut dar, das in der Öffentlichkeit entsprechend als hochwertiges Gut eingestuft wird. Nicht ausschlaggebend ist insofern, dass sich das Risiko der Verschlechterung des guten Rufs wegen der Durchbrechung der Schweigepflicht bis zum Übergabezeitpunkt nicht realisiert hatte. Für das Vorliegen eines Mangels ist wesentlich, dass dieser im Kern bereist angelegt ist. Dies ist der Fall.

Die Verletzung der Schweigepflicht ist nicht mehr zu heilen, so dass der Sachmangel in rechtlicher Hinsicht nicht zu beheben ist. Die Übergabe einer mängelfreien Praxis ist deshalb für den Kläger unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB. Die Beklagte ist deshalb gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB von ihrer eigenen Verpflichtung frei geworden bzw. durfte gemäß § 326 Abs. 5 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklären.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er die Praxis unter Ausschluss der Sach- und Rechtsmängelhaftung gemäß § 3 des Praxisübernahmevertrages verkauft hat. Ein solcher Haftungsausschluss ist zwar grundsätzlich zulässig. Er gilt jedoch nur für die Mängelgewährleistungsrecht des § 437 BGB. Bereits aus dem Gesamtzusammenhang des Vertrages ergibt sich, dass der Haftungsausschluss sich auf die Rechte bezieht, die nach Übergabe der Sache entstehen. Denn in § 2 ist stets vom Übergabezeitpunkt und der Übergabe die Rede. Auch in der Paragraphenüberschrift wird auf den Begriff der Gewährleistung abgestellt. Auch ist es üblich und interessengerecht, wenn die Mängelgewährleistungsrechte nach Übergabe der Kaufsache begrenzt oder ausgeschlossen werden, vor Übergabe die Leistungsgefahr und damit das Risiko der Vertragsdurchführung beim Verkäufer verbleibt.

Voraussetzung der Rechte aus § 437 BGB ist jedoch, dass die Leistungsgefahr bereist auf den Käufer übergegangen ist. Der Gefahrübergang findet gemäß § 446 BGB mit Übergabe des Kaufgegenstandes statt. Die Übergabe der Praxis sollte gemäß § 2 des Praxisvertrages frühestens am 04.01.2010 stattfinden. Rechtsgrundlage für die Mängelrechte der Beklagten ist deshalb wie ausgeführt das allgemeine Leistungsstörungsrecht, so dass der Anwendungsbereich des Haftungsausschlusses nicht berührt ist. Auf die Frage, ob der Kläger den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache gemäß § 444 BGB übernommen hat, kommt es nicht an.

Nach alledem steht fest, dass der Grund für das Nicht-zustande-kommen der Praxisübernahme von der Beklagten nicht schuldhaft herbeigeführt worden ist. Denn sie war zum Rücktritt vom Übernahmevertrag berechtigt.

Die Widerklage hat hingegen Erfolg.

Die Beklagte kann von dem Kläger die Zahlung der vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe von 40.000,00 € verlangen. Denn der Grund, der zum Verzicht auf die Zulassung durch die Beklagte führte, ist von dem Kläger zu vertreten. Da vertragliche Einschränkungen fehlen, reichen gemäß § 276 BGB Vorsatz oder Fahrlässigkeit aus. Fahrlässigkeit meint hier die im Verkehr erforderliche Sorgfalt.

In dem der Kläger den Herrn … ehrenamtlich mit einer umfassenden Beratung, Pflege und Wartung seiner EDV-Anlage beauftragt hatte und dieser ungehinderten Zugang zu den Patientendaten hatte, hat der Kläger die ihm obliegende ärztliche Schweigepflicht gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB verletzt. Dieser Umstand war für die Wertbildung der Praxis erheblich. Dieser Umstand führte dazu, dass die Beklagte von dem Praxisübernahmevertrag zurücktreten durfte.

Den Sachmangel hat der Kläger auch zu vertreten, denn er wäre verpflichtet gewesen, vorab zu klären, ob die ehrenamtliche Beschäftigung des Herrn … als EDV-Beauftragter anstatt eines externen Dienstleisters, aber wie ein externer Dienstleister, besondere Vorkehrungen zum Schutz der Patientendaten bedarf. Die Rechtslage hinsichtlich der Vorgaben für die Schweigepflicht war dabei sowohl dem Kläger als auch Herrn S. bekannt oder hätte zumindest bekannt sein müssen. Der Kläger legt selbst die Handreichung der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns mit Stand vom 01.05.2007 zu Datenschutz in der Arzt- und Psychotherapeutenpraxis als Anlage K 9 vor. Für den Bereich der Datenverarbeitung (Outsourcing) ist dort auf Seite 26 ausgeführt, dass sichergestellt werden muss, dass der externe Dritte keine personenbezogenen medizinischen Daten zur Kenntnis nehmen kann. Auf Seite 27 unter Ziffer 6.2.7 ist ausdrücklich aufgeführt, dass auf den Schutz der Patientendaten zu achten ist, wenn die Wartung bzw. die Systemverwaltung der EDV-Anlage von einer externen Firma durchgeführt wird. Trotz der ausführlichen Handreichung der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns hat der Kläger das Tätigwerden des Herrn … nicht kritisch hinterfragt. Dazu wäre er jedoch aufgrund seiner berufsrechtlichen Vorgaben verpflichtet gewesen. Diese Pflicht hat der Kläger außer Acht gelassen, sodass er diesbezüglich fahrlässig gehandelt hat.

Die möglicherweise rechtirrige Vorstellung der Klägers, der Einsatz des Herrn … sei rechtlich unbedenklich, vermag zwar den Vorwurf entkräften, er habe vorsätzlich oder absichtlich gehandelt. Den Vorwurf der Fahrlässigkeit kann eine rechtliche Fehlvorstellung allerdings nicht ausräumen.

Das Verhalten des Klägers ist auch ursächlich für die Verzichtserklärung der Beklagten. Der Kläger behauptet zwar, Grund sei eine Vertragsreue der Beklagten. Den angebotenen Beweisen war hingegen nicht nachzugehen. Die Beklagte hat ihr Vorgehen in zulässiger Weise mit dem Sachmangel wegen der Durchbrechung der Schweigepflicht begründet. Dies hat sie zur Minderung des Kaufpreises bewegt, bevor sie auf die Zulassung am letzten Tag der Widerrufsfrist verzichtete. Inwieweit andere Gründe darüber hinaus für die Entscheidung der Beklagten entscheidend waren, ist für die rechtliche Bewertung nicht mehr relevant.

Der Kläger hätte die Beklagte in die Lage versetzen müssen, selbstständig zu entscheiden, ob sie die Tätigkeit des Herrn … akzeptiert oder von dem Kauf Abstand nehmen möchte. Der Kläger hatte Kenntnis von dem Umfang der Tätigkeit des Herrn … . Auch hatte er wie bereits dargelegt Kenntnis von den rechtlichen Vorgaben im Bereich Datenschutz und Schweigepflicht durch die Handreichung der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns vom 01.05.2007 oder hätte diese Kenntnis haben müssen.

Der Anspruch auf Zinsen folgt aus § 288 BGB.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus §§ 92, 269 Abs. 3 ZPO. Indem die Beklagte ihre zunächst erhobene Widerklage in Höhe von 85.960,55 € auf den Betrag in Höhe von 40.000,00 € reduzierte, hat sie die dadurch entstandenen Kosten insoweit zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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