OLG Koblenz – Az.: 5 U 420/12 – Urteil vom 28.11.2012

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 16. März 2012 unter Zurückweisung des weiter greifenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

a. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld von 15.000 € sowie weitere 1.466,14 € zu zahlen, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Februar 2010.

b. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen

die Klägerin 34,24 %,

der Beklagte 65,76 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Unzureichende Risikoaufklärung vor einer Lymphknotenentfernung im Halsbereich

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Die 1957 geborene Klägerin, Telefonistin von Beruf, nimmt den beklagten Chirurg auf Zahlung materiellen und immateriellen Schadensersatzes sowie Erstattung von Anwaltskosten wegen der Folgen einer Operation vom 28. Februar 2006 in Anspruch. Sie lastet ihm an, am Vortag des diagnostischen Eingriffs im Halsbereich vom Assistenzarzt, dem Zeugen Dr. …[A], zur Unzeit und außerdem nicht darüber aufgeklärt worden zu sein, dass eine bleibende Stimmbandlähmung eintreten könne. Infolge dieser Komplikation sei sie dauerhaft erheblich beeinträchtigt; insbesondere könne sie ihren Beruf nicht mehr ausüben.

Der Beklagte verweist auf das Einwilligungsformular für den ärztlichen Eingriff, das die handschriftliche Eintragung „Verletzung des nervus recurrens – Stimmband – Parese” enthält. Alle erforderliche weiteren Informationen habe der Assistenzarzt mündlich erteilt.

Das Landgericht hat zum Aufklärungsgespräch die Klägerin angehört und den Assistenzarzt Dr. …[A] als Zeugen befragt. Daneben hat der Einzelrichter Sachverständigenbeweis erhoben und das schriftliche Gutachten mündlich erläutern lassen. Hiernach hat er die Klage mit der Begründung abgewiesen, Zeitpunkt und Inhalt der Aufklärung der Patientin seien nicht zu beanstanden.

Dagegen richtet sich die Berufung, mit der die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt werden. Die Klägerin wiederholt, vertieft und ergänzt ihr Vorbringen zum Zeitpunkt und Inhalt des Aufklärungsgesprächs.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Dr. …[A] habe das Risiko nicht verharmlost. Hilfsweise stützt der Beklagte sich auf eine hypothetische Einwilligung der Patientin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Krankenakten der Universitätsklinik …[W] verwiesen.

Der Senat hat Dr. …[A] als Zeugen und die Klägerin als Partei zum Aufklärungsgespräch angehört; insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14. November 2012 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat einen Teilerfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schmerzensgeldanspruch wegen schuldhafter Schlechterfüllung des Behandlungsvertrages, aber auch aus unerlaubter Handlung zu (§§ 611, 276, 278, 831, 253 BGB), weil nicht festgestellt werden konnte, dass der Zeuge Dr. …[A] die Klägerin im erforderlichen Maße über die Risiken des Eingriffs aufgeklärt hat, der daher nicht von einem wirksamen Einverständnis der Klägerin getragen war. Die Operation war auch nicht durch eine mutmaßliche oder hypothetische Einwilligung der Patientin gedeckt. Der Beklagte schuldet daher wegen des Versäumnisses seines Assistenzarztes (§§ 278, 831 BGB) ein Schmerzensgeld für die Beeinträchtigungen der Klägerin aufgrund des Eingriffs.

Daneben hat der Beklagte einen ebenfalls zu verzinsenden materiellen Schadensersatz von 1.466,14 € zu leisten. Soweit das Landgericht im Übrigen Ansprüche auf materiellen Schadensersatz verneint hat, scheitert die Berufung.

1. Zum Schmerzensgeld:

a. Zum Ablauf der Aufklärung ist festgestellt und zu würdigen, dass es zwei Gespräche mit dem chirurgischen Assistenzarzt Dr. …[A] gab.

Beim ersten Gespräch wurde die vorgesehene Maßnahme (Lymphknotenentfernung) dargestellt, wobei die im Vordruck „Einwilligungserklärung“ vorgegebenen zwei Optionen, nämlich die Patientin entweder mündlich oder durch ein zusätzliches Merkblatt ergänzend zu informieren, nur in dem Formular offen blieben, das vorsieht, im vorgedruckten Text eine der beiden Möglichkeiten zu streichen.

Das hat den Senat zu der Frage veranlasst, ob der Klägerin ein Merkblatt mit weiteren Patienteninformationen ausgehändigt wurde, was die Parteien übereinstimmend verneint haben. Vor diesem Hintergrund waren die auf der Vorderseite der Einwilligungserklärung formularmäßig vorgegebenen Patienteninformationen auf den ersten Blick unzureichend, zumal die Einwilligungserklärung anscheinend in Hektik, zumindest aber mit mangelnder Sorgfalt ausgefüllt wurde, hat doch der Assistenzarzt Dr. …[A] das Datum in die für die Ortsangabe vorgesehene Spalte eingetragen und außerdem seine Unterschrift an jener Stelle platziert, die für die Unterschrift der Patientin vorgesehen ist, während die Klägerin scheinbar als Arzt unterschrieb. Diese formalen Mängel der Einwilligungserklärung sind letztlich jedoch unerheblich, weil das fehlerhaft Dokumentierte von mündlichen Erläuterungen des Zeugen begleitet war, die auf der Rückseite des Einwilligungsformulars schriftlich festgehalten sind. Der Zeuge Dr. …[A] informierte die Klägerin über die allgemeinen Risiken „Infektion, Thrombose, Embolie, Verletzung der Nachbarorgane, Wundheilungsstörung“. Außerdem wies er auf die Möglichkeit einer Operationserweiterung „nach Bedarf“ hin. Damit endete das erste Aufklärungsgespräch, ohne dass der Zeuge die Klägerin auf die Gefahr einer Stimmbandlähmung hingewiesen hatte.

Zum weiteren Ablauf hat der Beklagte in erster Instanz vorgetragen (Bl. 56 GA):

„Obwohl der geplante Eingriff nicht in der Nähe des nervus recurrens erfolgen sollte, hat der Beklagte Dr. …[A] gebeten, nochmals ein Gespräch mit der Klägerin zu führen, um sie auf das sehr geringe Risiko der Verletzung des nervus recurrens mit den möglichen Folgen einer Stimmbandlähmung hinzuweisen. Er sollte sie darauf aufmerksam machen, dass bei einer solchen möglichen, aber entfernt liegenden Komplikation auch eine Versorgung auf der Intensivstation notwendig werden könnte, da mit der Stimmbandverletzung auch Atembeschwerden einhergehen könnten“.

Beim nachfolgenden zweiten Aufklärungsgespräch in den Abendstunden des 27. Februar 2006 hat Dr. …[A] diese Anweisung des Chefarztes befolgt, was sich aus den handschriftlichen Eintragungen im unteren Abschnitt auf der Rückseite des Einwilligungsformulars ergibt. In der Beweisaufnahme hat der Senat die Überzeugung gewonnen (§ 286 ZPO), dass die Klägerin auch hieran noch eine hinreichende und verlässliche Erinnerung hat, obwohl das Gespräch mehr als 6 Jahre zurückliegt. Das steht der Annahme entgegen, ihr Wahrnehmungsvermögen sei durch Medikamente beeinträchtigt oder gar aufgehoben gewesen.

b. Der Senat kann die weitere Frage offen lassen, ob die zweite Aufklärung nicht deshalb zur Unzeit erfolgte, weil die Klägerin bereits zuvor das Einwilligungsformular unterzeichnet hatte, was sie angesichts des scheinbar nicht mehr umkehrbaren Operationsentschlusses in eine psychologisch schwierige Lage bringen konnte.

c. Das Beweisergebnis des Senats erlaubt nämlich nicht den Schluss, der Zeuge Dr. …[A] habe der Klägerin auch verdeutlicht, dass die geplante Exstirpation von Lymphknoten, die in gefährlicher Nähe von Nerven lagen, im Falle einer Läsion derselben eine dauerhaft verbleibende Stimmbandlähmung herbeiführen konnte. Dem Zeugen ist anscheinend auch heute nicht bewusst, dass der Patient als medizinischer Laie den Hinweis auf die Gefahr einer Nervschädigung im Allgemeinen dahin versteht, dass sich hieraus vorübergehende Ausfälle ergeben können, die wieder verschwinden. Vor diesem Hintergrund bleibt eine Aufklärung unvollständig, die dem Patient nicht vermittelt, dass auch ein irreparabler Dauerschaden eintreten kann. Angesichts der erheblichen Bedeutung des Sprechvermögens handelt es sich um eine medizinische Sachinformation, die jedem Patient vor einem derartigen Eingriff zuteil werden muss, damit er umfassend überblickt und selbstverantwortlich entscheiden kann, ob er sich auf dieses Risiko einlassen will.

Der Zeuge ist den dahin zielenden Fragen des Senats mit dem Hinweis begegnet, er habe die Klägerin doch sogar darauf hingewiesen, dass eine intensivmedizinische Betreuung und Überwachung erforderlich werden könne. Damit verkennt Dr. …[A], dass die Gefahr, in einer akuten, aber beherrschbaren Notsituation (Atembeschwerden) kurzfristig intensiv-medizinisch intervenieren zu müssen, aus Sicht des Patienten nicht vergleichbar ist mit der Gefahr, dauerhaft im Sprechvermögen beeinträchtigt zu sein. Sähe man das anders, könnte ein Arzt sich bei der Patientenaufklärung darauf beschränken, die Gefahr des letalen Ausgangs in den Raum zu stellen, um jedwedem anderen Risiko, das sich bei einem Eingriff verwirklicht, mit dem Einwand zu begegnen, der Patient habe es akzeptiert, weil er ein noch gravierenderes, aber ausgebliebenes hingenommen habe. Eine solche Sicht der Dinge verkennt Inhalt und Bedeutung der ärztlichen Aufklärungspflicht.

Nach alledem kann der dem Beklagten obliegende Beweis nicht als geführt angesehen werden, dass die Klägerin auch darüber informiert wurde, dass der diagnostische Eingriff zu einer dauerhaft verbleibenden erheblichen Beeinträchtigung des Sprechvermögens führen konnte. Mangels vollständiger Aufklärung der Klägerin ist deren Operationseinwilligung damit unwirksam; der Eingriff war daher rechtswidrig.

d. Darüber hilft die vom Beklagten eingewandte hypothetische Einwilligung nicht hinweg.

Eine vorgelagert zu prüfende mutmaßliche Einwilligung scheidet aus, weil es sich nicht um eine vital indizierte Operation handelte. Andernorts behandelnde Ärzte erhofften sich einen diagnostischen Erkenntnisgewinn, der durchaus zweifelhaft erschien, nachdem der Beklagte nur drei Monate zuvor aufgrund seiner damaligen eigenen Untersuchung der Klägerin keinerlei chirurgischen Handlungsbedarf gesehen hatte und eine signifikante Änderung in der Bildgebung bei völliger Beschwerdefreiheit der Patientin ein Festhalten an der abwartenden Haltung durchaus nahelegen konnte.

Zur Frage der hypothetischen Einwilligung hat der Senat die Klägerin angehört. Sie hat einen Entscheidungskonflikt bei vollständiger Aufklärung plausibel dargestellt, wobei insbesondere die Überlegung ins Gewicht fällt, dass eine dauerhaft verbleibende Stimmbandlähmung für die Klägerin als Telefonistin Berufsunfähigkeit bedeutete. Auch hätte sie auf weitere Fortschritte in der Bildgebung vertrauen können mit dem Ergebnis, dass auf diesem Weg zu einem späteren Zeitpunkt die richtige Diagnose (gutartiges Schwanom) getroffen werden konnte.

e. Nach alledem schuldet der Beklagte der Klägerin wegen der dauerhaft verbliebenen Stimmbandlähmung, die haftungsrechtlich dem Aufklärungsversäumnis des Assistenzarztes zuzuordnen ist, ein Schmerzensgeld. Bei dessen Bemessung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich wegen der Stimmbandlähmung – neben zahlreichen, durch Vorlage der Rechnungskopien bewiesenen ambulanten Arztbesuchen – stationär in Fachkliniken behandeln lassen musste

ab 22. Mai 2006 (Bescheinigung Bl. 23 GA),

vom 19. Juni bis 15. Juli 2006 (Bescheinigung Bl. 28 GA),

ab 15. Januar 2007 (Bescheinigung Bl. 19 GA) und

vom 19. März bis 5 April 2007 (Bescheinigung Bl. 18 GA).

Soweit die Klage auf weitere stationäre Behandlungen abhebt, sind diese ebenfalls vom Beklagten bestritten, jedoch – anders als die zuvor Genannten – nicht belegt und auch nicht in geeigneter Form unter Beweis gestellt.

Infolge der Stimmbandlähmung war die Klägerin in den Jahren 2006 und 2007 auch monatelang arbeitsunfähig (Belege Bl. 21/22 GA, 24 ff GA). Den Diagnoseschlüssel in den vorgelegten ärztlichen Attesten erachtet der Senat als ausreichend.

Letztlich hat der Senat sich in der Beweisaufnahme davon überzeugen können, dass das Sprechvermögen der Klägerin auch heute noch geringfügig beeinträchtigt ist. Mit einer vollständigen Wiederherstellung ist nicht mehr zu rechnen. Es handelt sich um einen Dauerschaden, der die 1957 geborene Klägerin bis zum Lebensende in jeder Gesprächssituation belasten kann.

In der Gesamtschau dieser Umstände hält der Senat ein Schmerzensgeld von 15.000 € für angemessen.

2. Ein Anspruch auf materiellen Schadensersatz steht der Klägerin nicht im geltend gemachten Umfang, sondern lediglich mit 1.466,14 € zu. Im Einzelnen:

a. Für das Schlichtungsverfahren bei der Landesärztekammer …[B] hat die Klägerin 800 € gezahlt (Bl. 35 GA). Es ist gerichtskundig (§ 291 ZPO), dass derartige Verfahren für den antragstellenden Patient kostenfrei sind. Warum die Klägerin gleichwohl 800 € gezahlt hat, ist nicht erläutert worden. Dem muss aber auch deshalb nicht nachgegangen werden, weil zentraler Vorwurf in jenem Verfahren die Behauptung war, dem Beklagten sei bei der Operation ein Fehler unterlaufen. Dafür bestand und besteht keinerlei Anhalt. Die im vorliegenden Rechtsstreit allein haftungsrelevante Frage der unzureichenden Aufklärung konnte von vornherein nicht in einem Schlichtungsverfahren, sondern nur gerichtlich geklärt werden. Damit fehlt es jedenfalls am Zurechnungszusammenhang.

b. Für ein Privatgutachten im Schlichtungsverfahren beansprucht die Klägerin 400 €. Dieser Ersatzanspruch scheitert auch daran, dass der Senat es nicht als notwendig erachtet, sich neben den vom Schlichtungsausschuß eingeholten Gutachten durch einen Privatgutachter beraten zu lassen.

c. Soweit die Klägerin für medizinische Heilbehandlungen von ihr selbst zu tragende Eigenanteile von 982,88 € und 483,26 € beansprucht, ist die Klage begründet. Durch Vorlage der Arztrechnungen und des Abrechnungsschreibens des privaten Krankenversicherers ist bewiesen, dass die Gesamtkosten für die Behandlung der Stimmbandlähmung entstanden sind und die Klägerin davon Eigenanteile von zusammen 1.466,14 € zu tragen hatte (Bl. 31 – 34 GA).

d. Soweit die Klägerin für Reisen zu Arztterminen in …[Z] Fahrt- und Übernachtungskosten von zusammen 718 € beansprucht, ist die Klage unbegründet. Die Notwendigkeit, sich derart weit entfernt vom Wohnort behandeln zu lassen, ist nicht dargetan. Sofern eine Behandlung in einem Haus der Maximalversorgung medizinisch geboten war, hätte die Klägerin ortsnah die Universitätsklinik …[Y] oder …[X] aufsuchen können.

3. Letztlich ist der Beklagte auch nicht verpflichtet, für die anwaltliche Vertretung der Beklagten im Schlichtungsverfahren 1.656,48 € zu erstatten. Auch hier sieht der Senat die Notwendigkeit nicht, sich durch einen Anwalt vertreten zu lassen. Hinzu kommt, dass der Beklagte behauptet hat, diese Kosten seien vom Rechtsschutzversicherer der Klägerin getragen worden, so dass ein denkbarer Erstattungsanspruch nach § 84 VVG auf diesen übergegangen sei. Das hat die Klägerin nicht entkräftet, geschweige denn widerlegt.

4. Dass die beiden zuerkannten Beträge ab Rechtshängigkeit wie aus dem Tenor ersichtlich zu verzinsen ist, ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.

5. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert des Verfahrens erster und zweiter Instanz unter Änderung der Streitwertbemessung durch das Landgericht auf 25.040,48 € festzusetzen. Bei den Anwaltskosten handelt es sich nach dem Klagevorbringen nicht um eine Nebenforderung im Sinne von § 4 ZPO, sondern um eine eigenständige Schadensposition, die daher den Streitwert erhöht.