OLG Koblenz – Az.: 5 U 1651/19 – Urteil vom 17.03.2021
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 13.08.2019 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen und der Anschlussberufungen abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 60.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen.
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 1.799,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen.
3. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.994,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagten als Gesamtschuldner 2/3.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 91.943,08 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung materieller und immaterieller Schäden wegen der ärztlichen Behandlung ihres verstorbenen Ehemannes in Anspruch. Sie ist entweder allein oder zusammen mit ihren beiden gemeinsamen Kindern Erbin ihres am 05.10.2016 im Universitätsklinikum …[Z] im Alter von 81 Jahren verstorbenen Ehemannes …[A] (im Folgenden: Patient). Die 1973 und 1974 geborenen Kinder der Eheleute haben die eventuellen Ansprüche der Erbengemeinschaft an die Klägerin abgetreten.
Der Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) sind Urologen und haben den Patienten aufgrund eines Behandlungsvertrages mit diesem im … Klinikum …[Y] (…) am 31.03.2016 operiert, wo der Beklagte zu 1) als „Kooperationsarzt“ tätig ist.
Der Verstorbene litt unter anderem an einer schweren Tumorerkrankung. Im Jahr 2011 war bei ihm erstmals ein Urethelkarzinom (Blasenkarzinom) diagnostiziert worden, welches im Universitätsklinikum …[Z] behandelt wurde. Der damalige Chefarzt der urologischen Station des Universitätsklinikums war der Beklagte zu 1). Beim Patienten wurden aufgrund dieser Krebserkrankung im Jahr 2012 die Harnblase entfernt (radikale Zystektomie) und im Jahr 2014 die linke Niere und der linke Harnleiter. Im Jahr 2015 wurde beim Patienten eine Chemotherapie durchgeführt, wodurch zwischenzeitlich aufgetretene Lymphknotenmetastasen teils zurückgingen. Im Februar 2016 wurde der Verdacht auf eine wachsende Nebennierenmetastase geäußert. Am 01.03.2016 fand im Universitätsklinikum ein Tumorboard statt, bei dem die künftigen Therapiemöglichkeiten besprochen wurden. Als Ergebnis wurde eine neuerliche Operation zur Entfernung dieser Metastase empfohlen. Dies wurde dem Patienten am 02.03.2016 vom Zeugen Dr. …[B] mitgeteilt. Der Patient wandte sich daraufhin eigeninitiativ an den Beklagten zu 1), welcher ihn früher behandelt hatte, mittlerweile aber nicht mehr im Uniklinikum tätig war, sondern Operationen im …[Y] durchführte. Ein erstes Gespräch mit dem Beklagten zu 1), an dem neben dem Patienten auch die Klägerin teilnahm, fand am 04.03.2016 statt. Hierbei wurden die Befunde und Therapievorschläge nochmals erörtert. Der weitere Verlauf dieses Gesprächs ist streitig. Auch der Beklagte zu 1) ging aufgrund einer eigenen Ultraschallaufnahme von einer Nebennierenmetastase aus. Er erklärte, dass man bei deren operativer Entfernung auch zwei befallene Lymphknoten mit entfernen könne. Am 17.03.2016 fand ein weiteres Aufklärungsgespräch statt und der Patient unterzeichnete den Diomed-Aufklärungsbogen für „Operative Eingriffe an der Nebenniere“ (Beiakte „Urologisches Krankenblatt des …[Y]“, Anlage BB 01 zur Anschlussberufung des Beklagten zu 1), Bl. 536 ff. GA). In diesem ist handschriftlich als Diagnose „Nebennierenmetastase links“ vermerkt und bei der Beschreibung des Eingriffs „Lymphadenektomie paraaortal“. Auf diesem Aufklärungsbogen ist unter Risiken vorgedruckt:
„(…)die Nebennieren sind gut durchblutete Organe, die in der Nähe großer Blutgefäße liegen; eine Schädigung von Blutgefäßen mit starken Blutungen während oder nach der Operation ist daher nicht selten (…)“.
Handschriftlich ist durch den Beklagten zu 1) noch ergänzt:
„Risiken: Blutung/Nachblutung, Wundinfekt, Verletzung von Nachbarorganen (Milz, Bauchspeicheldrüse, Darm, Nerven)“.
Darüber, dass bei der Operation gegebenenfalls die Ligatur (abschnürende Unterbindung) der Arteria mesenterica inferior (eine der großen Bauchschlagadern) erforderlich wird, wurde nicht gesondert aufgeklärt. Als Operationstermin wurde der 31.03.2016 vereinbart.
Die viszeralchirurgische Operation wurde dann am 31.03.2016 von beiden Beklagten im …[Y] durchgeführt. Nach dem Operationsbericht, der in vier unterschiedlich formulierten Versionen vorliegt, wurde nach Öffnung des Operationsgebiets stark vernarbtes und verwachsenes Gewebe vorgefunden. Da die Arteria mesenterica inferior nach dem Operationsbericht durch Lymphknotenresiduen „ummauert“ war, durchtrennten die Beklagten diese Arterie an der Aorta und ligierten sie. Die Nebennierenmetastase wurde ebenso wie die Lymphknoten entfernt.
Nach der Operation wurde der Patient im …[Y] stationär versorgt, wobei die Beklagten bis zum 08.04.2016 die Operationsnachsorge arbeitsteilig übernahmen. Für den Zeitraum 04.04.2016 bis 06.04.2016 war der Beklagte zu 2) zuständig. Hierbei wurde der Patient körperlich untersucht, es wurde Fieber gemessen und es wurden Befunde zu Blutwerten (CRP-Wert, Leukozyten, Thrombozyten) erhoben. Am 03.04.16 trat bei dem Patienten Fieber auf. Auch stieg der CRP-Wert deutlich an. Der Beklagte zu 2) behandelte dies medikamentös unter anderem mit einem Antibiotikum. Nach einer körperlichen Untersuchung am 05.04.16 durch den Beklagten zu 2) wurde am 06.04.16 die Antibiose umgestellt. An diesem Tag trat im Bereich der Nahtstelle mehrfach Sekret aus. Der CRP-Wert verringerte sich in der Folge etwas, stieg dann jedoch wieder an. Da sich der Patient schlecht fühlte und auch die Werte wieder anstiegen, wurde am 08.04.2016 durch die Beklagten eine CT-Aufnahme mit Kontrastmittel veranlasst. Hierbei zeigte sich, dass Kontrastmittel im Bereich des Colon descedens (absteigender Dickdarm) austrat, was auf eine Perforation des Darms schließen ließ. Der Patient wurde deshalb am 08.04.2016 von dem Beklagten zu 1) und Herrn Prof. Dr. …[C] vom …[Y] notoperiert. Bei dieser Operation wurde festgestellt, dass der Dickdarm teils stark ischämisch geschädigt und das Operationsgebiet nach retroperitoneal perforiert war. In einer großen Abzesshöhle hatte sich Stuhl entleert. Bei der Operation wurde ein Teil des Dickdarms entfernt und ein künstlicher Darmausgang (Stoma) gelegt.
Die weitere Versorgung des Patienten erfolgte zunächst im …[Y]. Die Beklagten waren hierbei nicht mehr involviert. Der Patient verbrachte zunächst 29 Tage auf der Intensivstation und konnte schließlich am 12.07.2016 entlassen werden, war aber in der Folge auf häusliche Krankenpflege angewiesen (Pflegestufe 2). Die Operationswunde war zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig verheilt. Im Entlassungsbericht (Bl. 108 GA) heißt es hierzu: „(…)bei in Abheilung befindlichen Wundverhältnissen“. Es wurde ein erneuter VAC-Wechsel für den kommenden Freitag erbeten und eine Wiedervorstellung zur Wundkontrolle. Eine Wiedereinweisung erfolge bereits am 27.07.2016, da Eiter aus der Wunde ausgetreten war. Am 03.08.2016 wurde der Patient wegen Verdachts auf Niereninsuffizienz in die urologische Abteilung des Universitätsklinikums …[Z] überwiesen. Eine Entlassung erfolgte zunächst am 16.08.2016. Am 24.08.2016 wurde der Patient erneut im Uniklinikum stationär aufgenommen. Hier wurden Lebermetastasen und Metastasen am Harnleiter festgestellt. Am 05.10.2016 verstarb der Patient im Uniklinikum …[Z]. Die Beerdigung fand am 12.10.2016 statt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, für die Entfernung und Ligatur der Arteria mesenterica inferior habe es keine medizinische Indikation gegeben. Jedenfalls hätte bei einer „Opferung“ dieser Arterie sichergestellt und überprüft werden müssen, dass das Darmgewebe ausreichend durchblutet wird. Dass dies verabsäumt wurde, sei als grober Behandlungsfehler einzustufen. Durch die Ligatur der Arteria mesenterica inferior sei die Ischämie des Darms verursacht worden, was zum Absterben von Darmgewebe und der späteren Perforation der Darmwand geführt habe. Es habe eine Sepsis vorgelegen. Die Folgeentzündungen, die bis zuletzt nicht ausgeheilt gewesen seien, hätten schließlich zum Tod des Patienten geführt.
Zudem sei die operative Nachsorge durch die Beklagten fehlerhaft gewesen. Obwohl deutliche Anzeichen für entzündliche Vorgänge im Körper hätten festgestellt werden können, hätten die Beklagten nicht angemessen reagiert, insbesondere die angezeigte CT-Aufnahme viel zu spät durchführen lassen. Die chirurgische Intervention wäre dann viel früher erfolgt und das entzündliche Geschehen im Körper des Patienten hätte sich nicht dermaßen gesteigert und ihn nicht so geschwächt.
Auch sei der Patient nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Bei dem ersten Gespräch am 04.03.2016 habe der Beklagte zu 1) die Entfernung der Metastasen empfohlen, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um einen Therapieversuch mit sehr eingeschränkten Erfolgsaussichten handelt. Auch über die erhöhten Risiken speziell beim Patienten sei nicht gesprochen worden. Am 17.03.2016 sei nur der Aufklärungsbogen unterschrieben worden, ohne dass dessen Inhalt dem Patienten erläutert worden sei. Das Gespräch am 17.03.16 habe nur sehr kurz gedauert.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, zum Ausgleich der Schmerzen, Körperschäden und Einbußen an Lebensqualität sei ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 80.000,00 € angemessen. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Patient nach der OP zu einem kompletten Pflegefall geworden sei. Das Unterbleiben rechtzeitiger Revisionsmaßnahmen habe zu einer langen Leidenszeit und schließlich zum Tod des Patienten geführt. Es sei auch zu berücksichtigen, dass 13 Nachoperationen nach dem 08.04.2016 wegen der schwierigen Wundheilung stattgefunden hätten.
Darüber hinaus macht die Klägerin folgende materielle Schäden geltend:
- Beerdigungskosten einschließlich der Kosten für Blumenschmuck und „Traueressen“ von 7.920,09 € (Klagenantrag zu 2);
- Fahrkosten zu Krankenbesuchen an 169 Tagen Fahrstrecke …[X]/…[Z] (32 km x169 Tage x 0,30 €) von 1.622,40 € (Klageantrag zu 3);
- Parkgebühren (Saisonkarten und Tagestickets) von 489,00 € (Klageantrag zu 4)
- Kosten für Kopien der Behandlungsunterlagen, TV-Gebühren Klinikum …[Z], Selbstbeteiligung Rechtsschutz von 353,57 € (Klageantrag 5)
- Übernachtungskosten für Reise zu ihrem Prozessbevollmächtigten in …[W] von 458,00 € (Klageantrag 6)
- Flugreisekosten der Tochter der Klägerin, zweimal …[V]/…[U] und zurück, für Krankenbesuche, da diese im …-Studio …[V] arbeitet von 1.100,02 € (Klageantrag 7)
- Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Gebühr von 2,0 aus einem Gegenstandswert von 80.000 € zzgl. Pauschale und Mehrwertsteuer von 3.196,34 € (Klageantrag 8).
Vorgerichtlich wurde nur der Beklagte zu 1) aufgefordert, das Schmerzensgeld und die materiellen Schäden zu ersetzen.
Die Beklagten haben vorgetragen, die Operation vom 31.03.2016 sei medizinisch indiziert gewesen, und zwar sowohl aus diagnostischen als auch aus therapeutischen Gesichtspunkten. Der Patient hätte die Operation auch ausdrücklich gewünscht und großen Therapiewillen gehabt. Die Entfernung der von Metastasen befallenen Lymphknoten sei vorliegend nur möglich gewesen bei Entfernung und Ligatur der Arteria mesenterica inferior. Dass infolge dieser Ligatur eine Darmischämie auftrete, sei äußerst selten. In einer klinischen Studie zu einer vergleichbaren Operation (Entfernung der Lymphknoten im hinteren Bauchraum) sei in den meisten Fällen die Ligatur dieser Arterie erforderlich gewesen. Bei diesen 603 Fällen sei nur in einem Fall eine Darmischämie aufgetreten. Der Patient sei zum einen bereits am Universitätsklinikum nach dem Tumorboard durch die Zeugen Dr. …[B] und Dr. …[D] aufgeklärt worden. Im Übrigen habe der Beklagte zu 1) den Patienten am 04.03.2016 aufgeklärt, wobei dieser bei diesem Termin zu der Operation bereits fest entschlossen gewesen sei. Ein ausführliches Aufklärungsgespräch durch den Beklagten zu 1) sei am 17.03.2016 erfolgt, wobei auf die speziellen Risiken des Patienten ausführlich eingegangen worden sei. Im postoperativen Verlauf hätte es bis zum 7.04.2016 keine Anhaltspunkte für eine Darmperforation oder Peritonitis (Bauchfellentzündung) gegeben. Hiergegen hätte gesprochen, dass der Bauch des Patienten bei der täglichen körperlichen Untersuchung nicht hart gewesen sei. Auch hätte dieser Stuhlgang gehabt, was beides gegen eine Peritonitis gesprochen habe. Die erhobenen Befunde hätten vielmehr nach Ausschluss einer Lungenentzündung oder eines Harnweginfekts für eine Wundinfektion gesprochen, welche antibiotisch behandelt worden sei. Im Übrigen hätte auch eine frühere CT-Aufnahme und Operation an dem späteren Verlauf nichts geändert. Eine Sepsis habe nicht vorgelegen. Auch sei der spätere Aufenthalt im Universitätsklinikum und das Versterben des Patienten nicht mehr auf die Operationen, sondern darauf zurückzuführen, dass bei diesem erneut Metastasen des Urethelkarzinoms in der Leber und am linken Harnleiter aufgetreten seien. Die Beerdigungskosten seien deshalb schon mangels Ursächlichkeit des behaupteten Behandlungsfehlers nicht zu ersetzen. Sie seien im Übrigen auch um die Positionen Blumenschmuck und Traueressen zu kürzen. Diese Positionen seien nicht ersatzfähig. Auch die übrigen materiellen Schadenspostionen würden nach Grund und Höhe bestritten. Für die Höhe des Schmerzensgeldes gäbe es keinerlei Anhaltspunkte.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil vom 13.08.2019 (Bl. 328 ff. GA) Bezug genommen.
Das sachverständig beratene Landgericht hat der Klage gegen beide Beklagten wegen eines Schmerzensgeldes von 20.000,00 € und eines materiellen Schadens in Höhe von 1.380,38 € stattgegeben. Zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hat es nur den Beklagten zu 1) aus der zugesprochenen Forderung verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat einen Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 20.000 € aus dem zwischen dem Patienten und den Beklagten geschlossenen Behandlungsvertrag angenommen. Die Aktivlegitimation der Klägerin ergebe sich aus ihrer Erbenstellung bzw. aus der Abtretung der Forderung durch die gemeinschaftlichen Kinder der Eheleute …[A] an die Klägerin. Das Gericht ist hierbei davon ausgegangen, dass den Beklagten im Zusammenhang mit der Behandlung des Patienten Aufklärungsfehler, Behandlungs- und grobe Befunderhebungsfehler vorzuwerfen sind. Zunächst stelle der Nichtabbruch der Operation, von deren Indikation das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeht, einen Behandlungsfehler dar. Der Operateur hätte nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens, dem sich das Gericht anschließe, intraoperativ klären müssen, ob die Möglichkeit besteht, den Tumor vollständig zu entfernen. Die „Opferung“ der Arteria mesenteria inferior sei unter den gegebenen Bedingungen bei dem mehrfach voroperierten Patienten zu riskant gewesen. Letztlich komme es aber nicht entscheidend darauf an, ob hierin ein Behandlungsfehler liege, da den Beklagten jedenfalls ein Aufklärungsfehler vorzuwerfen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Patient weder über die spezifischen Risiken der Operation angesichts seiner speziellen Krankengeschichte aufgeklärt worden, noch sei darüber aufgeklärt worden, dass intraoperativ die Ligatur einer Arterie notwendig werden könnte und welche Risiken hiermit verbunden sind. Die beabsichtigte Opferung der Arterie zur Entfernung des Tumors stelle nämlich keine intraoperative Gefäß- oder Organverletzung dar, auf die im Aufklärungsbogen hingewiesen werde. Es könne auch nicht darauf abgestellt werden, der Patient sei zur Operation fest entschlossen gewesen. Denn selbst wenn er diesen unbedingten Operationswunsch gehabt hätte, so hätte er diesen Wunsch mangels ausreichender Aufklärung in Unkenntnis des mit der Operation verbundenen Risikos geäußert. Die erste Operation sei mithin schon mangels Aufklärung als eine rechtswidrige Rechtsgutverletzung einzustufen. Den Beklagten sei auch für den Zeitraum nach der Operation bis zur Zweitoperation am 08.4.2016 ein grober Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Die bei dem Patienten im Rahmen der Nachsorge der Operation festgestellten Symptome hätten mindestens zwei Tage früher die Durchführung einer Computertomografie erfordert. Das Gericht stützt sich insoweit auf die Ausführungen des Sachverständigen, wonach bei den vom Patienten geäußerten Schmerzen und dem Austritt von Sekret aus der Wunde in jedem Fall ein CT hätte gemacht werden müssen. Sobald Anhaltspunkte für einen gestörten Heilungsprozess vorgelegen hätten, wovon hier spätestens am vierten postoperativen Tag auszugehen sei, hätte eine weitergehende diagnostische Abklärung infektiöser Komplikationen im abdominalen Bereich durchgeführt werden müssen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei das Unterlassen zusätzlicher Abklärungen durch bildgebende Verfahren als ein Befunderhebungsfehler einzustufen, der den Beklagten schlechterdings nicht hätte unterlaufen dürfen. Die mangels ordnungsgemäßer Aufklärung rechtswidrige Erstoperation habe nach dem Sachverständigengutachten zu der ischämischen Schädigung des colon descedens geführt. Der anschließende Behandlungsverlauf bis zum 12.07.2016 einschließlich der zweiten Operation und des anschließenden Aufenthalts im …[Y] gingen kausal auf die Erstoperation zurück. Auch könne eine Kausalität des zu spät erhobenen CT für den gesundheitlichen Verlauf nicht ausgeschlossen werden. Hierauf komme es aber nicht entscheidend an, da der gesamte Klinikaufenthalt bis zum 12.07.2016 auf die rechtswidrig durchgeführte Erstoperation zurückzuführen sei. Nicht kausal seien nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen aber die Klinikaufenthalte nach dem 12.07.2016, welche auf die schwerwiegende und fortgeschrittene Tumorerkrankung des Patienten zurückzuführen seien. Mit der vorangegangenen Operation und Behandlung stünden die weiteren Klinikaufenthalte nicht in Zusammenhang. Für die Bemessung des Schmerzensgeldes hat das Gericht folglich nur den Zeitraum bis zum 12.07.2016 berücksichtigt. Angesichts der zweimaligen Operation, des Verlusts der Arterie, der späteren septischen Konstellation und des langen Heilungsprozesses unter Schmerzen, Fieber und Sekretentleerung in den Bauchraum sowie des 3,5 Monate dauernden Krankenhausaufenthalts, von denen 29 Tage auf der Intensivstation verbracht werden mussten, sei ein Schmerzensgeld von 20.000,00 € angemessen.
Einen Anspruch auf Ersatz materieller Schäden habe die Klägerin in Höhe der Fahrtkosten für einen täglichen Besuch des Patienten in der Zeit vom 31.3.2016 bis zum 12.7.2016 in Höhe von 988,80 €. Auch die Parkgebühren in dieser Zeit in Höhe von 191,58 € könne die Klägerin beanspruchen. Ursächlich auf die Aufklärungs- und Behandlungsfehler seien auch die Kosten für die Fernsehgebühren sowie die Selbstbeteiligung an der Rechtsschutzversicherung in Höhe von jeweils 100,00 € zurückzuführen und damit ersatzfähig. Zu dem Anspruch auf Ersatz der Kopierkosten der Behandlungsunterlagen sei jedoch nicht ausreichend schlüssig vorgetragen, weshalb diese nicht zu ersetzen seien. Kein Anspruch bestünde auch auf Ersatz der materiellen Schäden, soweit sie nach dem 12.07.2016 entstanden seien. Dies gelte sowohl für die Flugkosten der Tochter als auch für die Beerdigungskosten. Die Kosten der Klägerin für die Reise zu ihrem Rechtsanwalt in …[W] seien ebenfalls nicht ersatzfähig, da die Erforderlichkeit dieser Kosten nicht dargelegt sei. Jedenfalls stelle es auch einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dar, keinen Anwalt aus der Region zu beauftragen. Wegen der weiteren Begründung wird auf das angegriffene Urteil (Bl. 328 ff. GA) Bezug genommen.
Gegen die Teilabweisung der Klage richtet sich die Berufung der Klägerin, welche ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Berufung weiterverfolgt. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft nur den Behandlungsverlauf bis zum 12.07.2016 kausal auf die richtigerweise festgestellten Aufklärungs- und Behandlungsfehler zurückgeführt. Unter Berufung auf ein von der Klägerin eingeholtes Privatgutachten des Dr. med. …[E] führt die Klägerin aus, dass die septischen Situationen bei dem Patienten noch am 12.09.2016 fortbestanden haben. Die zu diesem Zeitpunkt erhobenen Befunde hätten Pleuraergüsse, fortbestehende Infektzeichen und die Ausbildung eines paralytischen Darmverschlusses ergeben. Dies seien klare Zeichen einer fortbestehenden peritonitisch bedingten Sepsis. Diese habe bis zum Tod des Patienten fortbestanden. Die neu aufgetretenen multiplen Lebermetastasen hätten für sich genommen den Tod des Patienten nicht verursachen können. Der überwiegende pathogene Anteil der zum Tod des Patienten geführt hat, sei vielmehr auf die persistierenden septischen Situationen zurückzuführen, welche auf die Peritonitis zurückgehe.
Dass die Lebermetastasen möglicherweise mitursächlich für den Tod des Patienten waren, sei unmaßgeblich. Wie das Landgericht zu Recht festgestellt habe, sei den Beklagten in der postoperativen Nachsorge ein grober Befunderhebungsfehler vorzuwerfen. Die Beweislast für die fehlende Kausalität dieses Fehlers für die Beschwerden des Patienten bis zu seinem Versterben und dessen Tod liege deshalb bei den Beklagten.
Das Landgericht habe schon für die Beschwerden des Patienten bis zum 12.07.16 das Schmerzensgeld zu gering bemessen. Es habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass es sich um zwei schwere Operationen gehandelt habe, welche den Patienten in eine lebensgefährliche Situation gebracht hätten. Der Patient habe mehrere Revisionsoperationen der Wunde über sich ergehen lassen müssen. Insgesamt sei der Patient in der Zeit vom 31.03.2016 bis zum 05.10.2016 mehr als 15 mal operiert worden mit einer Gesamtnarkosezeit von 1434 Minuten. Wegen der Behandlungen im einzelnen wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 401 GA) Bezug genommen. Es müsse zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Patient infolge der Operation und der nachfolgenden Komplikationen zum Pflegefall mit künstlichem Darmausgang und Katheterversorgung geworden sei, was diesen besonders belastet habe. Nehme man hinzu, dass auch von einer Kausalität der Aufklärungs- und Behandlungsfehler für den Krankheitsverlauf bis zum Tod des Patienten und dessen Versterben ausgegangen werden müsse, sei ein Schmerzensgeld von mindestens 80.000 € angemessen. Auch die materiellen Schäden bis einschließlich zum 05.10.2016 und die Beerdigungskosten seien deshalb von den Beklagten zu ersetzen. Soweit das Landgericht die Kopierkosten als unsubstantiiert abgewiesen habe, habe es rechtsfehlerhaft zuvor keinen entsprechenden Hinweis erteilt. Anderenfalls hätte die Klägerin den gerügten Beleg für die Kopierkosten der Behandlungsunterlagen (Bl. 412 GA) nachgereicht. Wegen des weiteren Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 13.11.2019, Bl. 389 GA, sowie auf die Schriftsätze vom 09.03.2020, Bl. 549 ff. GA, vom 30.11.2020, Bl. 652 ff. GA, und vom 10.02.2021, Bl. 745 ff. GA, Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des am 13.08.2019 verkündeten und am 14.08.2019 zugestellten Urteils des Landgerichts Mainz (2 O 158/17),
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie ein Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens indessen 80.000 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen;
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 7.920,09 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017;
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie den Betrag in Höhe von 1.622,40 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017;
4. die Beklagten gesamtschuldnerisch zur verurteilen an sie den Betrag in Höhe von 489,00 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen und dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017;
5. die Beklagten gesamtschuldnerisch zur verurteilen, an sie den Betrag in Höhe von 353,57 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017;
6. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie den Betrag in Höhe von 458,00 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.7.2017;
7. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie den Betrag in Höhe von 1.100,02 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017;
8. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen an sie 2.006,64 € zu zahlen nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.07.2017.
Beide Beklagten beantragen zunächst, die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Beklagte zu 2), das Urteil des Landgerichts Mainz vom 13.8.2019 (2O 158/17) insoweit aufzuheben, als der Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner verurteilt wird,
1. an die Klägerin 20.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen;
2. an die Klägerin 1380,38 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2017 zu zahlen und
3. von den Kosten des Rechtsstreits 23,25 % zu tragen.
Der Beklagte zu 1) beantragt im Wege der Anschlussberufung, das Urteil des Landgerichts Mainz vom 13.08.2018, (2 O 158/17), abzuändern, soweit die Beklagten teilweise verurteilt wurden und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagten tragen vor, die Beklagten hafteten bereits dem Grunde nach nicht, da weder ein Behandlungsfehler noch eine Aufklärungspflichtverletzung vorliege. Die vorgenommene Aufklärung sei ausreichend gewesen. Dies gelte auch bezüglich der Aufklärung über die speziellen Risiken des Patienten. Hier habe das Landgericht auch versäumt, darzulegen, welches besondere Risiko sich hier verwirklicht habe. Über die Gefahr einer Gefäßverletzung sei von dem Beklagten zu 1) aufgeklärt worden, ferner über „mögliche Eingriffsänderung oder -erweiterung“ auf Seite 2 des Aufklärungsbogens, worunter die Entfernung der Arteria mesenterica zu fassen sei. Darüber, dass willentlich und gezielt die Arteria mesenterica inferior entfernt wird, um die Entfernung des Tumors mit zu ermöglichen, habe nicht aufgeklärt werden müssen. Es habe sich hierbei um einen von zahlreichen denkbaren Schnitten und zudem um eine äußerst außergewöhnliche Maßnahme gehandelt, die vorliegend nicht annähernd voraussehbar gewesen sei. Die Notwendigkeit der Entfernung habe sich erst intraoperativ gezeigt. Der Beklagte zu 2) rügt darüber hinaus, dass das Landgericht bei der Haftung nicht ausreichend zwischen den beiden Beklagten differenziert habe. An der Aufklärung sei der Beklagte zu 2) nicht beteiligt gewesen. Das Landgericht sei auch zu Unrecht von einer behandlungsfehlerhaften Operation insoweit ausgegangen, als die Beklagten die Operation nicht abgebrochen hätten, nachdem sich herausgestellt hätte, dass die Arteria mesenterica inferior geopfert werden müsse. Denn es habe vorliegend die Möglichkeit bestanden, durch die Operation die Metastasen vollständig zu entfernen. Dies habe von den Beklagten während der Operation anhand des klinischen Befundes beurteilt werden können. Allein anhand der Behandlungsunterlagen habe der Sachverständige dies nicht beurteilen können. Insoweit habe er auch bei seiner Anhörung explizit angegeben, eine Fortsetzung der Operation sei noch vom Grundsatz der Therapiefreiheit umfasst. Hiermit habe sich das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt. Im Übrigen sei eine Darmischämie nach einer Ligatur der Arteria mesenterica äußerst selten und bei dem Beklagten zu 1) in seiner langjährigen Praxis noch niemals aufgetreten. Soweit das Landgericht ausführt, vor einer Fortsetzung der Operation hätten zumindest Schnellschnitte durchgeführt werden müssen, sei dies unzutreffend. Solche Schnellschnitte seien nicht geeignet, das Vorhandensein kleinerer Tumorreste auszuschließen. Im konkreten Fall hätten zudem angesichts der Ausdehnung des Tumors mehr als 10 Schnellschnitte durchgeführt werden müssen, welche jeweils 20 min Zeit in Anspruch genommen hätten. Dies hätte die Operation um einen nicht vertretbaren Zeitraum verlängert. Auch das nachoperative Vorgehen der Beklagten sei nicht behandlungsfehlerhaft gewesen. Es hätten bis zum 08.04.2016 keinerlei Anzeichen für ein akutes Abdomen vorgelegen. Der Patient habe im Übrigen weder eine Peritonitis gehabt noch eine Sepsis. Dies habe auch der Sachverständige so gesehen. Vielmehr sei die ischämische Darmperforation ausschließlich in das Retroperitoneum erfolgt, was den untypischen klinischen Verlauf erkläre. Aus der maßgeblichen ex ante-Sichtweise hätten die Symptome differenzialdiagnostisch eher für eine Wundinfektion gesprochen, so dass es zumindest vertretbar gewesen sei, diese zu therapieren, jedenfalls nicht grob behandlungsfehlerhaft. Dies habe der gerichtliche Sachverständige nicht ausreichend berücksichtigt und sein Gutachten eher aus der ex-Post Betrachtung erstattet. Aus der maßgeblichen ex-ante-Betrachtung sei eine frühere CT-Aufnahme nicht angezeigt gewesen. Der Umstand, dass der Patient am 07.04.16 noch Stuhlgang gehabt habe, sowie das Nichtvorliegen eines harten Bauches seien Ausschlusskriterien für eine Perforation des Darms mit nachfolgender Peritonitis gewesen. Hiermit habe sich das Landgericht rechtsfehlerhaft überhaupt nicht auseinandergesetzt. Es sei davon auszugehen, dass die Peritonitis am 07.04.16 noch nicht vorgelegen hätte und deshalb auf einer CT-Aufnahme auch gar nicht hätte entdeckt werden können. Selbst wenn man die vom Landgericht angenommenen Behandlungsfehler unterstellen würde, wären diese nicht kausal geworden. Dies gelte zunächst für den angenommenen Behandlungsfehler, der in dem Nichtabbruch der Operation liegen solle. Durch diese Operation sei nämlich kein eigenständiger Schaden entstanden. Insbesondere stelle die Entfernung der Arteria mesenterica inferior kein lebenswichtiges Organ dar, dessen Entfernung einen eigenständigen Schaden begründen könne. Dies gelte jedenfalls angesichts der bei dem Patienten bestehenden Grunderkrankungen, insbesondere der schwerwiegenden und fortgeschrittenen Krebserkrankung. Die aufgetretene Darmischämie hätte auch dann reoperiert werden müssen, wenn sie früher entdeckt worden wäre. Auch der neuerliche Eingriff stelle deshalb keinen Schaden dar, der auf den Befunderhebungsfehler zurückzuführen sei. Der dreieinhalb Monate andauernde Krankenhausaufenthalt sei Folge der schicksalhaft aufgetretenen Darmischämie und nicht eines Behandlungsfehlers. Es sei auch auszuschließen, dass die postoperative Nachbehandlung des Patienten für dessen Tod ursächlich geworden ist. Dies habe auch der gerichtliche Sachverständige so gesehen. Soweit die Klägerin nunmehr ein Privatgutachten vorlege, aus dem sich etwas anderes ergebe, sei die Klägerin hiermit präkludiert. Das entsprechende Privatgutachten hätte sie nämlich in der ersten Instanz bereits vorbringen müssen. Das Gutachten sei aber im Übrigen auch falsch, da es von falschen Voraussetzungen ausgehe. So führe der Sachverständige Dr. …[E] aus, bei dem Patienten habe eine „kotige Peritonitis“ vorgelegen. Dies sei jedoch nicht der Fall, wie auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt habe. Vielmehr habe eine Darmperforation in das Retroperitoneum vorgelegen. Auch habe keine Sepsis vorgelegen, wie der Sachverständige Dr. …[E] wiederholt ausführe. Todesursache sei entgegen der Annahmen des Privatsachverständigen ausschließlich der Tumorprogress bei dem Patienten gewesen.
Das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld von 20.000,00 € sei unangemessen hoch, da es das Krebsleiden des Patienten als Grunderkrankung unberücksichtigt lasse, welches diesen lange vor dem 31.03.2016 massiv beeinträchtigt habe. Außerdem dürften die Beeinträchtigungen der Reoperation nicht berücksichtigt werden, da diese auch bei einer früheren Operation eingetreten wären. Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung und Anschlussberufungsbegründung des Beklagten zu 1) vom 20.02.2020, Bl. 516 GA ff., und des Beklagten zu 2) vom 23.01.2020, Bl. 481 ff. GA, sowie auf den Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 2.10.2020, Bl. 636 GA ff., Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. …[F], der dieses mündlich nochmals erläutert hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 25.08.2020, Bl. 595 ff. GA, und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2021, Bl. 735 ff. GA, Bezug genommen.
II.
A.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
1. Von der Aktivlegitimation der Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) und 2) durch Erbfolge nach § 1922 BGB ist zunächst auszugehen. Die Klägerin kann offenlassen, ob sie Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes geworden ist oder ob sie diesen gemeinsam mit den beiden Kindern der Eheleute beerbt hat. Denn die behauptete Abtretung der Kinder der Eheleute …[A] bezüglich der Ansprüche gegen beide Beklagten aus der streitgegenständlichen Behandlung ist unstreitig. Soweit das Urteil des Landgerichts aufgrund dessen von der Aktivlegitimation ausgegangen ist, wurde das Urteil mit der Berufung nicht angegriffen und unterliegt deshalb nicht der Überprüfung durch das Berufungsgericht.
2. Die Klägerin hat weitere Schadensersatzansprüche gegen beide Beklagte aus dem geschlossenen Behandlungsvertrag sowie aus § 823 Abs.1 BGB wegen von diesen zu verantwortenden Behandlungs- und Aufklärungsfehlern, welche zu einer Gesundheitsbeschädigung des Patienten geführt haben.
Hierbei hat das Landgericht richtigerweise bezüglich Haftung für die angenommenen Behandlungs- und Aufklärungsmängel nicht zwischen den beiden Beklagten differenziert. Beide Beklagte haften als Gesamtschuldner (§§ 426, 840 BGB). Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien wurde der Patient vereinbarungsgemäß von beiden Beklagten operiert und behandelt, wobei diese die Behandlung arbeitsteilig organisiert hatten. Die Beklagten wurden als „Kooperationsarzt“ im …[Y] tätig, wobei mangels anderen Vortrags der Parteien die Grundsätze für Belegärzte Anwendung finden. Werden zwei Belegärzte des gleichen Fachgebietes kooperativ tätig, haften diese wie bei einer Gemeinschaftspraxis als Gesamtschuldner (BGH VersR 2006, 361). Hierbei haften beide Beklagte auch für Versäumnisse und Behandlungsfehler des anderen. Eine Differenzierung nach den jeweiligen Verantwortungsbereichen ist deshalb – anders als der Beklagte zu 2) meint – nicht angezeigt.
Voraussetzung für eine vertragliche bzw. deliktische Einstandspflicht der Beklagten ist das Vorliegen eines Behandlungsfehlers. Diesen hat, ebenso wie den Ursachenzusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem geltend gemachten Gesundheitsschaden, der Kläger als Patient zu beweisen (vgl. nur BGH, NJW 2011, 1672; BGH, VersR 2003, 1256). Allein der Misserfolg der ärztlichen Behandlungsmaßnahme bzw. der Eintritt eines Schadens genügt folglich nicht zur Haftungsbegründung.
a) Hierbei ist der Senat zunächst aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass bereits die Operation des Patienten am 31.03.2016 behandlungsfehlerhaft erfolgt ist. Zwar führte der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten zunächst aus, eine Indikation für die Operation habe nicht bestanden. Eine kurative Indikation sei zu verneinen, da die Operation dann zeitnah nach Abschluss der Chemotherapie hätte durchgeführt werden müssen und nicht erst mit einer Verzögerung von einem halben Jahr und vor allem nicht bei einem aktiven Progress der Tumorerkrankung. Eine palliative Indikation sei nur dann gegeben, wenn die Chemotherapie nicht angeschlagen habe und der Patient Symptome beklage. Bei dem verstorbenen Ehemann der Klägerin hatte aber zum einen die Chemotherapie angeschlagen und zum anderen war er onkologisch asymptomatisch (Bl. 170, 171 GA).
Bei seiner Anhörung im Termin vor dem Landgericht musste der Sachverständige aber auf Nachfrage einräumen, dass eine diagnostische Indikation bestand. Da eine Punktion in Bereich der Nebenniere zur Abklärung nicht möglich war, sei es vertretbar gewesen, zu operieren, um das Gewebe für eine Untersuchung zu bekommen (Bl. 285, 286 GA). Auch soweit der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hatte, ein Behandlungsfehler sei in jedem Fall darin zu sehen, die Operation nicht abgebrochen zu haben, nachdem sich intraoperativ gezeigt hätte, dass die Arteria mesenterica ligiert werden müsse, um die Lymphknotenmetastasen zu entfernen, hat er diese Aussage in seiner mündlichen Anhörung deutlich relativiert. Hier führt der Sachverständige aus, dass der Nichtabbruch jedenfalls dann fehlerhaft gewesen sei, wenn nicht davon ausgegangen werden konnte, dass man das Tumorgewebe komplett entfernen kann. Ob dies der Fall war, könne er aber letztlich nicht sagen, dies sei von der Therapiefreiheit des Behandlers während der Situation, die er bei der Operation vorfindet, gedeckt. Er führt auch aus, es sei vertretbar gewesen, weiter zu operieren (Bl. 286 GA). Dass das Landgericht diese ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen nicht ausreichend berücksichtigt hat, wird von dem Beklagten zu 2) mit der Berufung zu Recht angegriffen. Das Landgericht hat sich hier im Wesentlichen auf die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen gestützt, ohne sich mit den Ergänzungen bei der mündlichen Anhörung ausreichend auseinanderzusetzen.
b) Ein Behandlungsfehler ist den Beklagten aber in Form eines Befunderhebungsfehlers im Rahmen der nachoperativen Versorgung des Patienten unterlaufen. Die hierzu vom Landgericht getroffenen Feststellungen lassen keine Anhaltspunkte erkennen, welche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen begründen. Sie sind deshalb für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO).
aa) Nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens ist der nachoperative Verlauf hier nicht normal gewesen. Wegen der abdominalen Symptomatik, insbesondere der vom Patienten beklagten Schmerzen, wäre spätestens am vierten nachoperativen Tag eine weitergehende diagnostische Abklärung infektiöser Komplikationen im Abdominalbereich zu fordern gewesen. Aus gutachterlicher Sicht sei nicht nachvollziehbar, dass an diesem Tag weder eine Kontrolle des CRP-Wertes noch ein ärztlicher Untersuchungsbefund des Abdomens dokumentiert sei. Auch eine Ultraschalluntersuchung des Abdomens zur Abklärung von möglichen abdominalen Pathologien hätte bereits zu diesem Zeitpunkt wegweisend sein und konsekutiv eine Computertomografie nach sich ziehen können. Am vierten Tag sei es zwar gerade noch vertretbar gewesen, kein CT zu machen, wenn dafür andere Maßnahmen durchgeführt worden wären (klinische Untersuchung des Patienten, Kontrolle der Standard-Infektparameter, Procalcitonin, Blutgasanalyse, Lactat, Ultraschall) und diese Maßnahmen unauffällige Befunde ergeben hätten. Dies alles sei am vierten Tag allerdings nicht dokumentiert. Entsprechendes wird von den Beklagten auch nicht vorgetragen. Der Sachverständige führte aus, dass bei den Laborbefunden und den Ergebnissen der Untersuchung des Patienten spätestens am fünften Tag nach der Operation ein CT hätte gemacht werden müssen. Spätestens am 05.04.2016 war nach den Ausführungen des Sachverständigen die Durchführung einer Computertomografie aus gutachterlicher Betrachtungsweise zwingend zu fordern gewesen. Dass diese nicht erfolgt sei, könne nicht nachvollzogen werden.
Das Unterlassen einer weiteren Abklärung durch eine CT-Aufnahme hat das Landgericht zu Recht als groben Behandlungsfehler gewertet. Der Sachverständige führt hierzu aus, dass es sich insoweit um einen Verstoß gegen medizinische Standards handle, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe (Bl. 184 GA). In Kenntnis der schwierigen Operation bei einem multimorbiden Patienten, bei der die Arteria mesenterica inferior ligiert worden sei, und dem Befund linksseitiger abdominaler Schmerzen des Patienten, Fieber und persistierend hoher Infektwerte, sei es „überhaupt nicht mehr nachvollziehbar“, warum kein CT angeordnet worden sei. Es sei auch dokumentiert, dass ein Herr Dr. …[G] ein CT am 05.04.2016 vorgeschlagen habe. Die Beklagten hätten dies aber gleichwohl nicht angeordnet. Auch der Senat sieht diese Versäumnisse aufgrund eigener Überzeugungsbildung als so gravierend an, dass von einem groben Behandlungsfehler auszugehen ist. Hierbei mag es sein, dass die Symptome auch mit der von den Beklagten angenommenen Wundinfektion in Einklang zu bringen waren. Angesichts der beschriebenen Symptome des Patienten und dem Operationsverlauf hätte nach Ausführungen des Sachverständigen aber auch eine Komplikation in Form der eingetretenen peritonitischen Situation in Betracht gezogen werden und darauf gerichtete Befunderhebungen durch eine CT-Aufnahme ergriffen werden müssen. Dass der Stuhlgang des Patienten noch am 07.04.2016 als ein Ausschlusskriterium für einen entsprechenden Befund zu werten gewesen wäre, wurde vom gerichtlichen Sachverständigen nicht bestätigt.
bb) Dieser grobe Befunderhebungsfehler war auch ursächlich für die beim Patienten eingetretene Gesundheitsbeeinträchtigung in Form einer septischen und peritonitischen Situation.
Die Beweislast dafür, dass dieser grobe Befunderhebungsfehler für die Gesundheitsbeeinträchtigung des Patienten nicht ursächlich war, liegt gem. § 630h Abs. 5 BGB bei den Beklagten. Diese haben den Beweis einer fehlenden Ursächlichkeit jedenfalls für die Primärfolge des Behandlungsfehlers nicht geführt. Bei dem Patienten war es zu einer Darmischämie und infolgedessen zu einer Perforation des Darms gekommen, welche zu einer peritonitischen Situation geführt hat. Eine CT-Untersuchung bereits am vierten oder fünften Tag nach der Operation hätte zumindest bewirkt, dass die Ischämie früher erkannt worden wäre und eine Operation sofort hätte eingeleitet werden können. In seiner mündlichen Anhörung führte der Sachverständige ergänzend aus, dass man zumindest mehr Möglichkeiten gehabt hätte, wenn man die Komplikation frühzeitig erkannt hätte. Es sei nicht auszuschließen, dass die Diagnosestellung noch zu einem Zeitpunkt hätte erfolgen können, an dem noch keine peritonitische Situation vorlag. In diesem Fall hätte die Resektion des Dickdarms in einem geringeren Umfang erfolgen können und eventuell auch ein künstlicher Darmausgang verhindert werden können. Auch die Anlage des intraabdominalen VAC-Systems wäre möglicherweise nicht erforderlich gewesen. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wäre auch die erforderliche Zeit der Rekonvaleszenz des Patienten auf der Intensivstation sowie danach in der Klinik für Allgemein-, Viszeral-und Gefäßchirurgie des …[Y] deutlich kürzer gewesen (Bl. 180, 181 GA). Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Beklagten.
c) Letztlich kann die Kausalität des Befunderhebungsfehlers für die Beschwerden des Patienten aber wegen eines Aufklärungsfehlers des Beklagten zu 1) dahinstehen. Denn bereits die Operation des Patienten am 31.03.2016 ist deshalb rechtswidrig, weil dieser nicht wirksam in die Operation eingewilligt hat.
Nach gefestigter Rechtsprechung haftet ein Arzt für alle den Gesundheitszustand des Patienten betreffenden nachteiligen Folgen, wenn der Eingriff nicht durch eine wirksame Einwilligung gedeckt und damit rechtswidrig ist. Eine wirksame Einwilligung setzt dessen ordnungsgemäße Aufklärung voraus (BGH NJW-RR 2007, 310). Eine ordnungsgemäße Aufklärung im Sinne des § 630 e Abs.1 BGB ist hier durch den Beklagten zu 1) nicht erfolgt.
aa) Hier wurde der Patient zunächst nicht ausreichend über Art und Tragweite des Eingriffs informiert. Zu fordern ist hier neben der Angabe des Operationsziels auch eine Aufklärung darüber, ob die Operation regelmäßig mit der Beeinträchtigung eines Glieds oder Organs verbunden ist, welche die künftige Lebensführung betreffende Belastungen zur Folge hat (vgl. Erman / Rehborn / Gescher, BGB, 15.Auflage, § 630e Rdn. 7). Der Beklagte zu 1) hätte nach diesen Grundsätzen hier nicht nur darüber aufklären müssen, dass beabsichtigt ist, die Nebennierenmetastase und die befallenen Lymphknoten zu entfernen, sondern auch darüber, dass hierfür mit hoher Wahrscheinlichkeit die Arteria mesenterica inferior als eine der großen Bauchschlagadern „geopfert“ werden muss. Dies ist unstreitig nicht geschehen.
Eine solche Aufklärung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Notwendigkeit der Entfernung der Arteria mesenterica vor der Operation nicht vorhersehbar war, etwa weil es sich um einen unwahrscheinlichen Verlauf handelte, wie die Beklagten mit der Berufungserwiderung rügen. Der Beklagte zu 1) trägt selbst eine klinische Studie zu einer vergleichbaren Operation (Entfernung der Lymphknoten im hinteren Bauchraum) vor, bei der in den meisten Fällen die Ligatur dieser Arterie erforderlich gewesen sei. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung angegeben, bei vergleichbaren Operationen bei jedem 10. Patienten die Ligatur dieser Arterie vorzunehmen, wobei es sich hier aber in der Regel um junge Patienten handle. Die Ligatur der Arteria mesenterica inferior stellte also durchaus einen wahrscheinlichen Verlauf der Operation dar. Als eine der Hauptschlagadern im Bauchraum, die für dessen Durchblutung verantwortlich ist und deshalb nach den Ausführungen des Sachverständigen nach Möglichkeit erhalten werden sollte (Bl. 169 GA), stellte es sich bei der Durchtrennung und Ligatur dieser Arterie auch nicht um einen unwesentlichen Zwischenschritt dar, über den nicht hätte aufgeklärt werden müssen, weil dies die Aufklärungspflichten überspannt hätte, wie der Beklagte zu 2) meint.
Die Aufklärungsverpflichtung über Art und Tragweite des Eingriffs ist auch – wie das Landgericht zutreffend ausführt – nicht etwa dadurch erfüllt, dass darüber aufgeklärt wurde, dass es im Zuge der Operation zur Verletzung von Blutgefäßen und deshalb zu größeren Blutungen kommen kann, wovon offenbar der Sachverständige ausgeht (Bl. 287 GA). Denn es ist etwas grundsätzlich anderes, ob es im Zuge einer Operation unbeabsichtigt zu einer Verletzung von Blutgefäßen kommt im Sinne einer Komplikation, ober ob man gezielt eine Arterie entfernt und ligiert.
bb) Da über diesen, wahrscheinlich notwendig werdenden, Operationsschritt nicht aufgeklärt wurde, fehlte es diesbezüglich auch an der erforderlichen Risikoaufklärung. Darüber, dass es infolge der Entfernung der Arteria mesenterica inferior zu einer Ischämie des Darms und infolgedessen zum Absterben von Darmgewebe kommen kann, wurde unstreitig nicht gesprochen. Es handelt sich insoweit um ein Risiko, welches der Sachverständige im Prozentbereich (Bl. 182 GA) und der Beklagte zu 1) selbst im Promillebereich (Bl. 59 GA) ansiedelt, je nachdem welche Studie man zum Vergleich heranzieht. Das spezifische Risiko des Patienten war indessen nach den Angaben des Sachverständigen dadurch erhöht, dass weitere Risikofaktoren für eine Ischämie vorlagen, nämlich das vergleichsweise hohe Alter des Patienten von über 80 Jahren, zahlreiche kardiovasculäre Co-Morbiditäten und auch der häufig schlechte Gefäßzustand bei Patienten mit Urethelkarzinom (Bl. 182 GA). Ob das Risiko hier im Prozent- oder Promillebereich lag, ist hier aber letztlich nicht entscheidend. Denn nicht die Komplikationsdichte eines trotz seiner Seltenheit spezifisch mit der Therapie verbundenen Risikos entscheidet über die Aufklärungsbedürftigkeit, sondern seine Bedeutung, die es für die Entschließung des Patienten haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 07. Februar 1984 – VI ZR 174/82 –, BGHZ 90, 103-113, Rn. 20). Zwar bestand für den Patienten nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens als einzige Behandlungsalternative, die Operation und damit auch den letzten verbleibenden Therapieansatz für seine gravierende Krebserkrankung zu unterlassen. Dass der Patient sich hierzu entschließt, war aber angesichts der nach den Ausführungen des Sachverständigen ohnehin begrenzten Lebenserwartung bei der schweren, aggressiven Krebserkrankung des Patienten, die er mit ca. 15 Monaten im Frühjahr 2015 angab, nicht auszuschließen. Auch wenn eine andere erfolgversprechende Behandlungsmethode nicht in Betracht kommt und ein Patient ohne die Behandlung nur noch eine verhältnismäßig kurze Lebenserwartung hat, kann ein verständiger Patient gleichwohl beachtenswerte persönliche Gründe haben, auf die Behandlung wegen der mit ihr möglicherweise verbundenen schwerwiegenden Folgen zu verzichten und dem Schicksal seinen Lauf zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 07. Februar 1984 – VI ZR 174/82 –, BGHZ 90, 103-113, Rn. 21). Hiergegen kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, der Patient habe im vorliegenden Fall einen unbedingten Therapiewillen gehabt. Denn es kann nicht vorhergesagt werden, ob er sich auch dann zu der Operation entschlossen hätte, wenn er über das erhöhte Risiko der Operation und die ungünstige Prognose seiner Erkrankung hinreichend aufgeklärt gewesen wäre.
cc) Einem Aufklärungsfehler kann auch durch die Beklagten nicht entgegengehalten werden, der Beklagte hätte sich auch in Kenntnis der Möglichkeit, dass die Entfernung der Arteria mesenterica inferior notwendig werden könnte und welche Risiken dies mit sich bringt, zur Operation entschlossen (hypothetische Einwilligung). Hierbei kann dahinstehen, ob dieser Einwand ausdrücklich geltend gemacht werden muss, oder ob es – wie vorliegend – ausreicht, vorzutragen, der Patient hätte einen starken Therapiewillen gehabt und sei deshalb in jedem Fall zur Operation entschlossen gewesen.
Denn der Patient kann zu dieser Frage nicht mehr angehört werden. Kann ein Patient zu der Frage, ob er bei zutreffender ärztlicher Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, nicht persönlich angehört werden, so hat das Gericht auf Grund einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob der Patient aus nachvollziehbaren Gründen in einen ernsthaften Entscheidungskonflikt geraten sein könnte (BGH NJW 2007, 2771). Eine solche umfassende Würdigung führt hier zu dem Ergebnis, dass ein solcher Entscheidungskonflikt nicht ausgeschlossen werden kann. Zwar bestand für den Patienten bezüglich der lebensbedrohlichen Nebennierenmetastasen keine andere Therapiemöglichkeit mehr. Gleichwohl war die Indikation für die Operation nicht eindeutig gegeben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Patient sich in Kenntnis der Wahrscheinlichkeit, dass die Entfernung der Arteria mesenterica inferior erforderlich wird und der damit einhergehenden Risiken angesichts seiner begrenzten Lebenserwartung doch gegen die Operation entschieden hätte. Da ein solcher Entscheidungskonflikt demnach möglich ist, müssten die Beklagten beweisen, dass der Kläger gleichwohl in Operation eingewilligt hätte. Dieser Beweis ist nicht geführt.
3. Mangels ausreichender Aufklärung über Art, Bedeutung und Tragweite sowie das Risiko der Operation vom 31.03.2016 war die Einwilligung des Patienten in diese Operation unwirksam (§ 630d Abs.2 BGB). Die Beklagten haben damit für sämtliche negativen Folgen des rechtswidrigen Eingriffs zu haften. Der Beweis, dass der ohne rechtswirksame Einwilligung vorgenommene ärztliche Eingriff bei dem Patienten auch zu einem Schaden geführt hat, ist ebenso wie im Fall des Behandlungsfehlers hierbei Sache des Patienten (BGH NJW 2012, 850). Weil der Schaden schon in dem vorgenommenen Eingriff selbst liegt, ist zu beachten, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem nicht wirksam konsentierten und daher rechtswidrigen ärztlichen Eingriff und dem vom Patienten erlittenen Gesundheitsschaden zur Haftungsausfüllung zählt, so dass insoweit das reduzierte Beweismaß des § 287 ZPO zur Anwendung kommt (MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 630h Rn. 41). Für den Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität kann nach dem Beweismaß des § 287 ZPO eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (BGH NJW 2011, 375, beck-online).
a) Nach den Ausführungen des Sachverständigen kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass z.B. ein von der Entfernung der Arteria mesenterica inferior vollkommen unabhängiges thrombo-embolisches Ereignis zu der Darmischämie geführt hat. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs mit der Operation sowie des typischen klinischen Verlaufs sei jedoch mit großer Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Entfernung dieser Arterie der auslösende Faktor der Darmischämie gewesen ist (Bl. 173 GA). Dies reicht nach den dargelegten Grundsätzen im Hinblick auf die haftungsausfüllende Kausalität zur Überzeugungsbildung des Senats aus.
Die Darmischämie wiederum hat zu der peritonitischen Situation, der Revisionsoperation und im Anschluss zu der sehr aufwändigen und komplikationsreichen Behandlung im …[Y] geführt. Bei der Revisionsoperation war ein Teil des Darms entfernt worden und der Patient erhielt einen künstlichen Darmausgang. Er wurde erst 3,5 Monate nach dem Eingriff, nämlich am 12.07.2016 das erste Mal entlassen. Zwischenzeitlich hatte er 29 Tage auf der Intensivstation in zeitweise lebensbedrohlichem Zustand verbracht. Die Wundheilung gestaltete sich äußerst schwierig, so dass mehrere Revisionsoperationen erforderlich wurden.
b) Der Senat geht darüber hinaus davon aus, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Patienten – insbesondere durch die schwierige Wundheilung – nach dem Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme noch bis zum 06.08.2016 durch den rechtswidrigen Eingriff vom 31.03.2016 verursacht worden sind. Für die Zeit danach waren die Beschwerden des Patienten dagegen durch dessen Grundleiden, nämlich das metastasierende Urethelkarzinom verursacht.
Hat eine rechtswidrig ausgeführte Operation zu einer Gesundheitsbeschädigung des Patienten geführt, so ist es Sache des beklagten Arztes zu beweisen, dass der Patient ohne den rechtswidrig ausgeführten Eingriff dieselben Beschwerden haben würde, weil sich das Grundleiden in mindestens ähnlicher Weise ausgewirkt haben würde (BGH, Urteil vom 22. März 2016 – VI ZR 467/14 –, Rn. 14, juris). Diesen Beweis haben die Beklagten erst ab dem 06.08.2016 geführt.
Soweit das Landgericht sowohl für den materiellen Schaden als auch für den immateriellen Schaden des Patienten infolge der Operation mit der ersten Entlassung am 12.07.2016 eine Zäsur vornimmt und nur die Folgen bis zu diesem Datum für den Schadensersatzanspruch zugrunde legt, bestehen Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen (§ 529 Abs.1 Nr.1 ZPO). Diese Zäsur ist nach der mündlichen Erläuterung des schriftlichen Gutachtens im Termin nicht nachvollziehbar und wird von der Berufung zu Recht angegriffen. Bereits aus dem Entlassungsbericht ist zu entnehmen, dass der Patient am 12.07.2016 nicht geheilt entlassen wurde, sondern mit „in Abheilung befindlichen Wundverhältnissen“. Eine Wiedervorstellung zum Wechsel des VAC-Systems war für den folgenden Freitag vorgesehen. Die Wiedereinweisung am 26.07.2016 erfolgte nach den Ausführungen des Sachverständigen noch infolge der Operation.
Nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen in dem vom Senat eingeholten schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 25.08.2020 legt der Sachverständige nachvollziehbar dar, dass zum Zeitpunkt der Entlassung am 12.07.2016 zwar keine wesentlichen Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes des Patienten, abgesehen von der noch nicht vollständig erreichten allgemeinen Rekonvaleszenz, der sekundär heilenden Wunde der linken Flanke und dem künstlichen Darmausgang mehr vorlagen (Bl. 598 GA). Die Wundheilung sei beherrscht gewesen und hätte keine fortwährenden Beschwerden verursacht. Allerdings könne die stationäre Wiederaufnahme des Patienten am 26.07.2016 bis zum 3.08.2016 zweifelsfrei als „Wiederaufflackern“ des lokalen Infektgeschehens gewertet werden, da es auf die therapeutischen lokalen Maßnahmen gut angesprochen habe. Es handle sich zweifelsfrei um eine Komplikation des operativen Eingriffs vom 31.03.2016, durch die der Patient aber nach der ärztlichen und pflegerischen Dokumentation zunächst nicht stark kompromittiert gewesen sei. Es sei unwahrscheinlich, dass das lokalisierte Infektionsgeschehen den Patienten nachhaltig geschwächt habe. Es sei dann jedoch im CT eine Dilatation des Nierenbeckenkelchsystems festgestellt worden und für die Zeit vom 3.08.2016 – 16.08.2016 eine Verlegung in die urologische Abteilung des Universitätsklinikums …[Z] erfolgt, wo der Verdacht auf akutes Nierenversagen gestellt wurde. Ursache dieses Nierenversagens ist nach Ausführungen des Sachverständigen „mit größter Wahrscheinlichkeit“ aber nicht die chronische Wundheilungsstörung als Folge der Erstoperation, sondern die „Erstmanifestation eines erneuten Tumorprogresses“. Ex-Post betrachtet sei die CT-Aufnahme vom 2.08.2016 dahingehend zu deuten, dass die damals als Narbengewebe gedeutete Weichteilvermehrung als neuerlicher retroperitonealer Tumorprogress zu werten sei. Das postrenale Nierenversagen könne aber auch unabhängig davon nicht auf die Erstoperation zurückgeführt werden, da die rechte Niere und der rechte Harnleiter anatomisch weit entfernt von Operationsgebiet gelegen hätten. Das vom Privatsachverständigen …[E] vermutete septisch bedingte prärenale Nierenversagen könne nicht vorgelegen haben, da es auf die vom Universitätsklinikum vorgenommene Harnableitung nicht angesprochen hätte. Auch weitere im Universitätsklinikum erhobene Befunde sprächen gegen ein fortwährendes systemisches Infektionsgeschehen ausgehend von einer chronischen Wundheilungsstörung der linken Flanke. Bei seiner Anhörung im Termin vom 22.01.2021 konkretisierte der Sachverständige seine Angaben zum Grad der Wahrscheinlichkeit zu einer Ursächlichkeit des Ersteingriffs für die gesundheitlichen Beschwerden des Patienten nach dem 03.08.2016 noch dahingehend, dass er diese Wahrscheinlichkeit kleiner als 5 % bewertet. Am 06.08.2016 sei der gesamte Wundbereich in der Dokumentation dann als reizlos beschrieben. Spätestens ab diesem Zeitpunkt könne man nicht mehr davon ausgehen, dass das Geschehen noch von der Wundheilungsstörung geprägt war. Es sei allein von dem Tumorgeschehen beherrscht gewesen. Der Senat sieht es bei diesem Wahrscheinlichkeitsgrad als bewiesen an, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen nach dem 06.08.2016 nicht mehr kausal auf den rechtswidrigen Eingriff vom 31.03.2016 zurückgeführt werden können.
Dies gilt auch für den Zeitraum nach dem 06.08.2016 bis zum Versterben des Patienten am 5.10.2016. Die Wiederaufnahme des Patienten in der Uniklinik am 24.08.2016 ist nach den Ausführungen des Sachverständigen wegen immobilisierender Rückenschmerzen in der Neurochirurgie erfolgt. Die Therapien dort sprachen jedoch kaum an, so dass eine Mitbehandlung durch die Klinik für Urologie erfolgte. Am 02.09.2016 wurden dann bei einer CT-Untersuchung die Lebermetastasen und der eindeutige Nachweis eines Tumorprogresses erbracht. Am 04.09.2016 erfolgte dann eine Verlegung auf die urologische Station. Die ab dem 24.08.2016 beim Patienten eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen (Appetitlosigkeit, Pleuraergüsse) und der zunehmend schlechtere Allgemeinzustand, welche der Privatsachverständige …[E] noch auf das Infektgeschehen zurückführt, sind nach den Aussagen des Sachverständigen sämtlich durch das stark voranschreitende Tumorgeschehen zu erklären. Der in der CT-Untersuchung vom 02.09.2016 festgestellte „Flüssigkeitsverhalt“ im linken Unterbauch sei sehr klein gewesen, was sich auch darin zeige, dass das Universitätsklinikum diesen nicht als klinisch relevant eingestuft und weder punktiert noch eine Drainage angelegt habe. Erst am 12.09.2016 sei eine Drainageeinlage erfolgt, welche in den kommenden Tagen eine sehr geringe Menge Sekret gefördert habe. Für den sich schnell verschlechternden Zustand des Patienten sei dies nicht ursächlich (Bl. 605, 606). Auch die gutachterliche Beurteilung der Wunde anhand der in der Unimedizin erstellten Fotos von der Wunde erlaubten nicht den Rückschluss, dass diese mit größerer Wahrscheinlichkeit für die Beschwerden des Patienten nach dem 12.07.2016 ursächlich waren verglichen mit den Folgen der progredienten Tumorerkrankung (Bl. 607). Auch diesbezüglich hat der Sachverständige bei seiner Anhörung im Termin noch einmal bekräftigt, dass er die Ursächlichkeit des Ersteingriffs für den Krankenhausaufenthalt ab dem 24.08.2016 für äußerst unwahrscheinlich hält.
Insgesamt währte die Wundheilungsstörung beim Patienten, welche mit großer Wahrscheinlichkeit durch den Eingriff vom 31.03.2016 verursacht wurde, letztlich zwar noch bis zum Tod des Patienten, sei aber zu jedem Zeitpunkt beherrscht gewesen und könne nicht als Erklärung dafür dienen, dass der Patient – von dem Klinikaufenthalt vom 26.07.2016 – 03.08.2016 abgesehen – nachhaltig geschwächt worden wäre. Die im weiteren Verlauf auftretenden Beschwerden und Gesundheitsschäden seien vielmehr allesamt auf die rasch fortschreitende Tumorerkrankung zurückzuführen (Bl. 608), welche den Gesundheitszustand des Beklagten beherrscht habe.
Auch für den Tod des Patienten war die Ursächlichkeit des Eingriffs vom 31.03.2016 einschließlich der grob fehlerhaft verursachten Komplikation äußerst unwahrscheinlich, wie der Sachverständige in seinem ergänzenden Gutachten nochmals ausführlicher erläuterte (Bl. 609). Die Todesursache ist nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, welche durch die Behandlungsdokumentation der Universitätsklinik und dort insbesondere durch den „Verstorbenen Begleitschein“ an das Institut für Pathologie gestützt wird, allein in dem Tumorprogress des metastasierenden Urethelkarzinoms zu sehen (Bl. 609, 610 GA). Bei seiner mündlichen Erläuterung ergänzte der Sachverständige dies noch insoweit, dass der entscheidende Aspekt für diese Einschätzung sei, dass eine Sepsis nicht vorgelegen hätte, welche eine Ursächlichkeit oder eine zumindest eine Mitursächlichkeit des Infektgeschehens für den Tod des Patienten begründen könnte.
4. Die Berufung rügt mit Erfolg, dass die Höhe des immateriellen und materiellen Schadens vom Landgericht zu niedrig festgesetzt worden sei. Der Senat hält ein Schmerzensgeld von 60.000,00 € für angemessen, aber auch ausreichend. Ein Ersatzanspruch für materielle Schäden besteht in Höhe von 1.799,97 €.
a) Das vom Landgericht zugesprochene Schmerzensgeld ist bereits dann zu niedrig bemessen, wenn man – wie das Landgericht – nur die Gesundheitsbeeinträchtigungen des Patienten vom 31.03.2016 bis zum 12.07.2016 für die Bemessung berücksichtigt.
Bei der Bemessung des Schmerzensgelds sind unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit vor allem Umstände wie Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen als ausschlaggebendes Moment zu bewerten; Die aufgrund des schädigenden Ereignisses bestehende Lebensbeeinträchtigung ist im Verhältnis zu den anderen zu berücksichtigenden Umständen besonders zu bewerten (BGH, Beschluss vom 16. September 2016 – VGS 1/16 –, BGHZ 212, 48-70, Rn. 54). Hierbei ist die Orientierung an in anderen Fällen von der Rechtsprechung zugebilligten Beträgen nicht nur zulässig, sondern wenigstens als Ausgangspunkt auch erforderlich (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 – VI ZR 111/68 –, Rn. 13, juris).
Zieht man Entscheidungen zu vergleichbaren Gesundheitsschäden heran, nämlich einer Peritonitis nach Darmperforation, liegen die zugesprochenen Schmerzensgeldbeträge teils leicht, teils sehr deutlich über dem vom Landgericht ausgeurteilten Betrag (vgl. OLG Koblenz, VersR 2006, 123: 24.755,00 € nach Indexierung; LG Nürnberg Fürth, VersR 2002,100: 26.222,00 € nach Indexierung; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.03.2012 – 8 U 89/11: 43.749,00 € nach Indexierung; OLG Oldenburg, Urteil vom 16.05.2007: 75.000,00 € ohne Indexierung, OLG München, Urteil vom 27.11.2014 – 1 U 901/14: 80.050,00 € nach Indexierung; LG Ravensburg, Urteil vom 22.11.2007 – 3 O 312/05: 175.828,00 €; OLG Hamm, MedR 2014, 309: 220.000,00 €). Meist handelt es sich bei diesen Entscheidungen zwar um Darmperforationen bei einer Koloskopie, so dass im Hinblick auf die Ursache eine Vergleichbarkeit nicht besteht. Die Folgen für die Patienten sind jedoch durchaus vergleichbar. Auch handelte es sich bei den zuletzt genannten Entscheidungen um deutlich jüngere Patienten, die teils gravierende Dauerschäden davongetragen haben, was gegen eine Vergleichbarkeit spricht. Es muss auch die gravierende Grunderkrankung des Patienten berücksichtigt werden. Auch wenn der Patient im Zeitpunkt der Operation noch asymptomatisch war, wäre nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen der zeitliche Beginn des Tumorprogresses mit größter Wahrscheinlichkeit auch eingetreten, wenn die Operation nicht erfolgt wäre. Es wäre also etwa vier Monate nach der Operation auch ohne die Operation zu einem Tumorprogress gekommen mit einem vergleichbaren klinischen Verlauf (Bl. 612 GA).
Auf der anderen Seite war der Patient vorliegend auch dann, wenn man nur den Zeitraum bis zum 12.07.2016 berücksichtigt, für 3,5 Monate nach der Operation im Krankenhaus, und damit verglichen mit den oben geschilderten Fällen überdurchschnittlich lang. Davon verbrachte er fast einen Monat auf der Intensivstation und wurde als Pflegefall mit einem künstlichen Darmausgang entlassen, was er trotz seiner schweren Grunderkrankung vorher nicht war. Die Wundheilung gestaltete sich kompliziert und zog mehrere Revisionsoperationen nach sich.
Nachdem Ergebnis der vom Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme waren die Folgen der Operation, insbesondere die schwierige Wundheilung, am 12.07.2016 noch nicht abgeklungen, sondern auch für den anschließenden Krankenhausaufenthalt vom 26.07.2016 bis zum 06.08.2016 noch ursächlich, wie oben ausgeführt. Hierbei wird nicht verkannt, dass der Patient wegen seines Krebsleidens eine schwere Grunderkrankung hatte, die nach den Ausführungen des Sachverständigen wahrscheinlich unabhängig von der Operation im Oktober 2016 zum Tod geführt hätte. Maßgeblich für die von den Beklagten aufgrund der rechtswidrigen Operation vom 31.03.2016 zu verantwortende Lebensbeeinträchtigung des Patienten, welche für die Bemessung des Schmerzensgeldes von entscheidender Bedeutung ist, waren vorliegend deshalb nicht ein Dauerschaden, sondern vor allem die schweren, komplikationsreichen Operationen mit dem äußerst langwierigen Krankenhausaufenthalt und Heilungsverlauf angesichts der dem Patienten verbleibenden begrenzten Lebenszeit. Ohne die Operation hätte der Patient in der Zeit zwischen dem 31.03.2016, als er nach den Feststellungen des Sachverständigen noch ohne Symptome war, bis zum seiner ersten Entlassung aus dem Krankenhaus noch eine deutlich bessere Lebensqualität gehabt. Gerade wegen der aufgrund seiner Krebserkrankung nur noch geringen Lebenserwartung des Patienten von im Zeitpunkt der Operation etwa einem halben Jahr, kommt dem Umstand, dass während der verbleibenden Lebenszeit durch die Folgen der Operation seine Lebensqualität deutlich eingeschränkt, wenn nicht gar aufgehoben war, eine besondere Bedeutung zu. Von der Operation bis zu seinem Versterben hat der Patient nur etwa 3 Wochen außerhalb des Krankenhauses verbracht. Die Option, seine Angelegenheiten im Angesicht der Grunderkrankung selbstbestimmt zu regeln, sich zu verabschieden und sich selbst letzte Wünsche zu erfüllen, waren nachhaltig und schmerzensgeldbestimmend beeinträchtigt. Der Senat hält deshalb ein Schmerzensgeld von 60.000,00 € für angemessen, aber auch ausreichend.
b) Bei den materiellen Schäden ist zunächst zwischen den Schadensersatzansprüchen aus eigenem Recht und solchen zu unterscheiden, welche ursprünglich dem Verstorbenen zustanden haben und infolge der Erbfolge bzw. Abtretung auf die Klägerin übergegangen sind.
aa) Bei dem Anspruch auf Ersatz der Beerdigungskosten handelt es sich um einen eigenen Anspruch der Klägerin, welche die Beerdigungskosten getragen hat (Bl. 26 – 30), aus § 844 Abs.1 BGB. Einen solchen Anspruch hat das Landgericht zu Recht abgelehnt.
Voraussetzung des Anspruchs ist der Tod des Verletzten als zurechenbare Folge der unerlaubten Handlung des Schädigers. Der Beweis einer Gesundheitsverletzung durch die Beklagten als haftungsbegründender Tatbestand ist nach dem oben Gesagten durch die Klägerin geführt. Dass diese zum Tod des Patienten geführt hat, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht überwiegend wahrscheinlich. Beim Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität kommt dem mittelbar Geschädigten zwar die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, sodass keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist (Staudinger/Röthel (2015) BGB § 844, Rn. 44). Auch bei diesem erleichterten Beweismaß kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Operation vom 31.03.2016 und deren auf die Komplikation zurückzuführenden Folgen für den Tod des Patienten am 5.10.2016 ursächlich waren. Der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, dass die unabhängig von der Behandlung aufgetretenen Lebermetastasen zum Tod des Patienten geführt haben. Dem Patienten wäre es nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Endphase wahrscheinlich genauso gegangen, wenn die Operation nicht durchgeführt worden wäre (Bl. 290 GA). Dies hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten nochmals erläutert und nachvollziehbar bestätigt. Auf die Einwendungen der Klägerin zur Höhe der Beerdigungskosten in Hinblick auf das Traueressen kommt es deshalb nicht an.
bb) Die Besuchskosten (Fahrtkosten und Parkgebühren) kann die Klägerin dagegen als vom Patienten übergegangenen Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten beanspruchen. Diese Kosten von Besuchen naher Angehöriger bei stationärem Krankenhausaufenthalt des Verletzten sind ersatzfähig, wenn die Besuche medizinisch notwendig und die Aufwendungen unvermeidbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 – VI ZR 171/90 –, juris). Hier sind die Fahrtkosten der Klägerin und die Parkgebühren für einen täglichen Besuch anzusetzen. Die Fahrtstrecke von …[X] nach …[Z] beträgt 16 km, hin und zurück also 32 km. Die geltenden gemachten 0,30 € für den gefahrenen Kilometer erscheinen unter Anwendung des § 287 ZPO nicht übersetzt. Wie oben bereits ausgeführt, rügt die Berufung zu Recht, dass das Landgericht nur die Kosten bis zum 12.07.2016 berücksichtigt hat. Legt man einen Krankenbesuch pro Tag bis zum 06.08.2016 zugrunde, ergeben sich 129 Tage und damit zu ersetzende Fahrkosten in Höhe von 1.238,40 €. Parkgebühren kann die Klägerin in Höhe von 208,00 € beanspruchen, welche für den Zeitraum bis zum 06.08.2016 in Form von Monatskarten belegt sind. Hierbei sieht der Senat unter Anwendung des § 287 ZPO davon ab, die Parkgebühren der Monatskarten auf den einzelnen Tag umzurechnen und nur bis zum 06.08.2016 zu berücksichtigen. Hätte die Klägerin keine Monatskarten, sondern jeweils Tagestickets gelöst, wären für 129 Tage deutlich höhere Kosten als 208,00 € entstanden. Dadurch, dass die Klägerin entsprechend ihrer Schadensminderungspflicht Monatskarten gelöst hat, kann ihr kein Nachteil dadurch entstehen, dass sie die Monatskarten nicht in vollem Umfang benötigt hat bzw. ein Teil der Monatskarte auf den Zeitraum des Krankenhausaufenthaltes in der Uniklinik entfällt, welcher nicht mehr auf den Eingriff vom 31.03.2016 zurückgeführt werden kann.
cc) Zu den ersatzfähigen Kosten des Patienten gehören auch die Fernsehgebühren während des Krankenhausaufenthaltes, die in Höhe von 100,00 € (Bl. 39) belegt sind, und teilweise mit dem Klageantrag zu 5) geltend gemacht werden. Mit dem Antrag zu Ziff. 5 werden neben den Telefonkosten noch Rechtsverfolgungskosten in Form der Selbstbeteiligung für die Rechtsschutzversicherung und die Kopierkosten für die Behandlungsunterlagen geltend gemacht. Bei der Selbstbeteiligung für die Rechtsschutzversicherung (Bl. 40 GA) handelt es sich um einen Teil des Anspruchs der Klägerin auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, welcher der Klägerin zusteht. Dem steht nicht entgegen, dass hierdurch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten doppelt geltend gemacht würden. Anders als die mit dem Antrag zu Ziff.8 geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, bei denen der Ersatzanspruch der Klägerin gem. § 86 Abs.1 VVG bei Leistung der Rechtsschutzversicherung auf diese übergeht, handelt es sich bei der Selbstbeteiligung um den Schaden, der bei der Klägerin verbleibt.
Die Kopierkosten für die Behandlungsunterlagen, welche als Kosten notwendiger und zweckentsprechender Rechtsverfolgung gem. § 249 BGB ersatzfähig sind, sind nunmehr in Höhe von 137,53 € belegt (Bl. 412 GA). Die Klägerin rügt mit der Berufung zu Recht, dass das Landgericht diese Kosten mangels Beleg abgewiesen hat, ohne zuvor auf das Fehlen eines Belegs hingewiesen zu haben.
Es besteht mithin ein Anspruch auf Ersatz materieller Schäden in Höhe von insgesamt 1.799,97 €. Der Senat hat diesen Anspruch – wie schon das Landgericht – unter Ziff. 2 des Tenors zusammengefasst, auch wenn die Klägerin insoweit mehrere Anträge gestellt hatte.
dd) Kein Anspruch besteht dagegen auf Ersatz der Flugkosten der Tochter der Klägerin (Klageantrag zu 7). Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob diese Kosten nach dem oben Gesagten zur Genesung des Patienten medizinisch notwendig und die hierfür getätigten Aufwendungen unvermeidbar waren. Denn es ist weder vorgetragen noch aus den vorgelegten Belegen ersichtlich, dass die geltend gemachten Flugkosten in dem Zeitraum bis zum 06.08.2016 entstanden sind, für den die Beklagten nach dem oben Gesagten verantwortlich sind.
Auch ein Anspruch auf Ersatz der Reisekosten zu dem Prozessbevollmächtigten nach …[W] besteht nicht. Die Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts in …[W] ist weder dargelegt noch ersichtlich. Die Klägerin hätte auch einen Rechtsanwalt aus der Region beauftragen können, wodurch diese Kosten nicht entstanden wären.
5. Die mit dem Klageantrag zu Ziff.8 geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind dem Grunde nach als Kosten notwendiger und zweckentsprechender Rechtsverfolgung in Höhe einer 2,0 Gebühr, welche angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache angemessen erscheinen, ersatzfähig. Sie sind aus dem Streitwert der berechtigten Forderung des Patienten zu berechnen. Bei einer berechtigten Forderung in der Gebührenstufe bis 65.000,00 € ergibt sich ein Erstattungsanspruch in Höhe von 2.994,04 €. Der Anspruch richtet sich, wie vom Landgericht zu Recht angenommen und von der Klägerin auch nicht angegriffen, nur gegen den Beklagten zu 1), weil auch nur dieser vorgerichtlich in Anspruch genommen wurde.
Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich ab Rechtshängigkeit der Klage jeweils aus §§ 286, 291, 288 BGB.
B.
Die Anschlussberufungen sind zulässig. In der Sache haben die Anschlussberufungen der Beklagten aber keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht einen Schmerzensgeldanspruch wegen eines Aufklärungsmangels angenommen. Das Schmerzensgeld in Höhe von 20.000,- € ist auch nicht übersetzt. Soweit der Beklagte zu 2) sich darauf beruft, dass der Patient vor der Operation nicht gesund gewesen sei und eine schwere Grunderkrankung hatte, entlastet das die Beklagten nicht. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen war der Patient vor der Operation ohne Symptome. Die Krebserkrankung, die letztlich zum Tod des Patienten geführt hat, hat den Patienten bei seiner Einlieferung jedenfalls noch nicht wesentlich beeinträchtigt. Unstreitig war er vor der Operation nicht pflegebedürftig, in deren Folge aber ein Pflegefall. Zur Frage der Schmerzensgeldbemessung kann im Übrigen auf die bereits oben dargelegten Erwägungen des Senats Bezug genommen werden.
Auch die materiellen Schadensersatzansprüche hat das Landgericht zu Recht zugesprochen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
D.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Basis gesicherter Rechtsprechung.
E.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren war wegen der eingelegten Anschlussberufungen in Höhe der bereits erstinstanzlich verfolgten Ansprüche festzusetzen.
