OLG Koblenz – Az.: 5 U 710/12 – Urteil vom 19.12.2012

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 15.05.2012 geändert: Der Beklagte wird in Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger 2.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2007 sowie 229,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.05.2009 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 19/21 und der Beklagte 2/21.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1. Der Kläger litt unter Rückenschmerzen, mit denen Ausfallerscheinungen im linken Bein einher gingen. Nachdem Akkupunktur- und Wärmebehandlungen keine befriedigende Abhilfe geschaffen hatten, zog er einen operativen Eingriff in Erwägung. Dieserhalb suchte er am 16.07.2007 den Beklagten in dessen Klinik auf. Er legte ihm einen kurz zuvor erhobenen MRT-Befund vor, in dem von einem „noppenartigen intraforaminären Prolaps im Segment L 5/S 1 mit Bedrängung der austretenden linken L 5 – Wurzel“ die Rede war.

Aushändigung eines unzutreffenden Aufklärungsbogens vor Bandscheibenoperation

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Daraufhin führte der Beklagte am 25.07.2007 eine Operation durch. Ob er dazu geraten hatte oder ob die Initiative vom Kläger ausgegangen war, ist streitig. Ungeklärt ist auch, welche Art von Eingriff man ins Auge gefasst hatte. Während nach der Darstellung des Klägers, anknüpfend an den ihm vorgelegten Aufklärungsbogen, dabei das vorgefallene Bandscheibengewebe ausgeräumt werden sollte, stand nach dem Vortrag des Beklagten von vornherein nur eine Wurzeldekompression an. Mit dieser Zielrichtung ging der Beklagte dann auch vor. Die Operation dauerte etwa 20 Minuten. Dabei näherte sich der Beklagte der linken Nervenwurzel bei L 5 von unten und kontrollierte – mangels Sicht – die Beweglichkeit des Nervs seinem Vorbringen zu Folge mit einem Häkchen. Er erachtete sie für hergestellt.

Wegen eines Pneumothorax und eines Hautemphysems, die durch die Narkosebeatmung hervorgerufen worden waren, wurde der Kläger bis zum 30.07.2007 anderweit stationär untergebracht. Dem schloss sich am 4.08.2007 eine erneute Krankenhausaufnahme an, weil die alten Beschwerden wiedergekehrt waren und fortdauerten. Nach der Fertigung eines MRT der Lendenwirbelsäule nahm man an, dass der Druck der bei L 5/S 1 vorgefallenen Bandscheibe auf die linke L 5 – Wurzel anhalte.

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit unter Hinweis auf eine fortgesetzte orthopädische Behinderung, die zu Verdienstausfällen und Heilkostenbelastungen geführt habe, auf die Zahlung eines mit mindestens 10.000 € zu beziffernden Schmerzensgeldes, eine materielle Ersatzleistung von 6.345,65 € und den Ausgleich vorgerichtlicher Anwaltskosten von 899,40 € in Anspruch genommen sowie die Feststellung der weitergehenden Haftung begehrt. Er hat ihm vorgeworfen, zu Unrecht auf die Beseitigung des Bandscheibenprolaps verzichtet zu haben. Die Operation vom 25.07.2007 habe nichts bewirkt. Sie sei auch 3 cm unterhalb der kritischen Stelle und damit deutlich zu tief angesetzt worden. Außerdem habe es an einer auf den konkreten Eingriff bezogenen Aufklärung gefehlt, die namentlich die Alternative eines konservativen Vorgehens hätte herausstellen müssen.

Das Landgericht hat die Klage nach der Befragung eines Sachverständigen – in offensichtlicher Übergehung des bezifferten materiellen Schadensersatzanspruches – abgewiesen. Aus seiner Sicht ist dem Beklagten, auch wenn der von ihm durchgeführte Eingriff erfolglos geblieben sei, kein vorwerfbarer Fehler anzulasten. Für die Operation habe eine relative Indikation bestanden. Die Dekompression der bedrängten Nervenwurzel bei L 5 sei ohne die Entfernung von Bandscheibengewebe anzustreben gewesen, und der Beklagte habe schuldlos geglaubt, sie sei gelungen. Die präoperative Aufklärung des Klägers sei ausreichend gewesen.

Dagegen wendet sich der Kläger in Erneuerung seines erstinstanzlichen Verlangens mit der Berufung. Er beanstandet, dass der Beklagte eine falsche, weil unzuverlässige Operationsmethode angewandt und dabei entgegen seiner Behauptung nicht einmal kontrolliert habe, ob die bedrängte Nervenwurzel befreit worden sei. Die Dekompression hätte richtigerweise unter Fensterung des Wirbelbogens erfolgen müssen, damit eine Sichtmöglichkeit eröffnet worden wäre. Eine Aufklärung über die zur Verfügung stehenden therapeutischen Alternativen habe es nicht gegeben. Dem tritt der Beklagte entgegen. Er erachtet das neuerliche Vorbringen des Klägers weithin für präkludiert und unzutreffend.

2. Das Rechtsmittel hat einen geringfügigen Erfolg. Im Wesentlichen verbleibt es im Ergebnis bei der klagabweisenden Entscheidung des Landgerichts.

Entgegen dem angefochtenen Urteil lag der Operation vom 25.07.2007 keine tragfähige Einwilligung des Klägers zugrunde. Damit war der Eingriff rechtswidrig, so dass die mit ihm verbundenen Beeinträchtigungen des Klägers gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 1 und 823 Abs. 1 und 2 BGB auszugleichen sind. Langfristige Auswirkungen hat die Operation allerdings nicht gehabt. Die Belastungen, unter denen der Kläger anhaltend litt und leidet, entstanden nicht in ihrer Folge, sondern sind dadurch zu erklären, dass eine taugliche Abhilfe unterblieb. Dafür hat der Beklagte aber nicht aufzukommen.

a) Nach der Auffassung des Landgerichts ging dem Eingriff vom 25.07.2007 eine hinlängliche Aufklärung voraus, so dass die vom Kläger erteilte Zustimmung rechtsgültig gewesen sei. Der Kläger sei im Großen und Ganzen über die Indikation, die Vorgehensweise und die Risiken informiert worden. Dieser Beurteilung kann der Senat nicht beipflichten.

aa) Der erstinstanzlich befragte Sachverständige Prof. Dr. …[A] hat dazu geäußert, die Operation sei nicht absolut, sondern nur relativ indiziert gewesen, da es keine relevanten Lähmungen gegeben habe. Daher habe sich die Frage gestellt, ob man nicht weiter zuwarte und den konservativen Behandlungsweg gehe. Eben das musste mit dem Kläger erörtert werden. Zwar braucht ein Arzt im Allgemeinen nicht von sich aus zu erläutern, welche verschiedenen Methoden der Versorgung in Betracht kommen, solange er eine Therapie anwendet, die dem Standard genügt (BGHZ 102, 17). Stehen aber Alternativen zur Verfügung, die sich in ihren Belastungen, Gefahren und Erfolgschancen unterscheiden, muss er den Patienten darüber unterrichten, damit dieser selbst prüfen kann, was in seiner persönlichen Situation sinnvoll ist und worauf er sich einlassen will (BGHZ 144.1; BGH MDR 2011, 914).

Eine entsprechende Information des Klägers hat der Beklagte, der eine ordnungsgemäße Aufklärung als Voraussetzung einer rechtswirksamen Patienteneinwilligung darlegen muss, nicht aufgezeigt. Sein Vorbringen erschöpft sich darin, dass er von einem Eingriff abgeraten und ein abwartendes Verhalten empfohlen habe. Das gibt die präoperativ gebotene, die jeweiligen Chancen und Risiken abwägende Diskussion der Behandlungsalternativen nicht zu erkennen. Eine solche Erörterung, die den Kläger in die Lage versetzt hätte, eine verantwortungsvolle Entscheidung zu treffen, geht auch nicht aus dem Operationsbericht für den 25.07.2007 und dem an den Orthopäden des Klägers adressierten Schreiben vom 8.08.2007 hervor, auf die der Beklagte in diesem Zusammenhang verwiesen hat.

Von daher besteht keine Veranlassung, dem neuerlichen Antrag des Beklagten auf Vernehmung oder Anhörung seiner Person über den Inhalt des mit dem Kläger geführten Gesprächs nachzugehen. Mangels hinlänglichen Tatsachenvortrags zu einer sachgerechten Unterrichtung des Klägers würde das auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen. Zudem spricht viel dafür, dass das Beweisangebot des Beklagten ohnedies aus Präklusionsgründen (§ 531 Abs. 2 ZPO) scheitern müsste. Der Kläger hatte nämlich stets bestritten, dass ihm ein abwartendes Verhalten nahe gelegt worden sei, und das Landgericht hatte deshalb in diesem Punkt Klärungsbedarf gesehen (Beschluss vom 1.10.2009 unter 1 e, Bl. 49 GA).

bb) Außerdem ist eine ordnungsgemäße Eingriffsaufklärung nicht festzustellen. Das operative Vorgehen des Beklagten war auf eine Nervendekompression gerichtet. Dem Kläger wurde jedoch ein Informationsbogen vorgelegt, in dem die Ausräumung von Bandscheibengewebe angekündigt war. Das wurde durch den Text der Operationseinverständniserklärung, die der Kläger begleitend zu unterzeichnen hatte, eher unterstrichen als richtig gerückt.

cc) Daneben kann auf sich beruhen, ob die Aufklärung durch den Beklagten und damit die vom Kläger erteilte Zustimmung zusätzlich daran krankten, dass die angestrebte Nervendekompression nicht vorab unter Gegenüberstellung der Ausführungsarten einerseits eines interlaminären Zugangs, wie ihn der Beklagte wählte, und andererseits einer translaminären Fensterung besprochen wurde. Der Beklagte hat dazu bemerkt, es habe sich letztlich um gleichwertige Methoden gehandelt. Das machte freilich eine Unterrichtung des Klägers nicht ohne Weiteres entbehrlich. Denn beide Varianten hatten unterschiedliche Vor- und Nachteile im Hinblick auf die Gewährleistung der Wirbelstabilität und die Möglichkeiten einer intraoperativen Sichtkontrolle.

b) War der Eingriff vom 25.07.2007 danach rechtswidrig, begründet das die Einstandspflicht des Beklagten für die damit einhergehenden Beschwernisse des Klägers. Das waren mehrtägige, bis zum 30.07.2007 andauernde Krankenhausaufenthalte, während derer der Kläger unter postoperativen Schmerzen und insbesondere den Folgen eines Narkosezwischenfalls (Pneumothorax und Hautemphysem) zu leiden hatte. Von daher rechtfertigt sich die Zubilligung eines Schmerzensgelds von 2.000 €, das verzugsbedingt seit dem 17.11.2007 zu verzinsen ist (§ 288 Abs. 1 BGB).

c) Für die übrigen mit der Klage geltend gemachten immateriellen und materiellen Schäden des Klägers, die im weiteren Verlauf aufgetreten sind und weiter auftreten, braucht der Beklagte nicht aufzukommen. Sie knüpfen an die anhaltende orthopädische Behinderung des Klägers und die damit verbundenen Verdiensteinbußen, Behandlungsaufwendungen und Rechtsverfolgungskosten an. Insofern sind sie nicht Folge des Eingriffs vom 25.07.2007, sondern dessen – von dem Kläger behaupteter – Untauglichkeit. Dazu hat der Kläger vorgetragen, die Operation durch den Beklagten sei unnötig und nutzlos gewesen (Klageschrift S. 6 = Bl. 8 GA). Die beabsichtigte Nervendekompression wurde nämlich nach den Erkenntnissen des Sachverständigen Prof. Dr. …[A] im Bereich von S 1 statt bei L 5 angegangen und führte so zu keiner Veränderung der belastenden Situation.

Der Umstand, dass der Beklagte den Kläger nicht positiv geschädigt hat, schließt freilich eine Haftung nicht aus, wenn er es gleichzeitig pflichtwidrig unterlassen hat, die vorhandenen Schäden zu verhindern. Dafür ist jedoch nichts zu ersehen. Das gilt unabhängig von der Erwägung, dass der Beklagte als Arzt von vornherein keinen bestimmten Leistungserfolg, sondern nur medizinische Dienstleistungen schulden konnte, mit denen, wie die regelmäßige Notwendigkeit einer entsprechenden Aufklärung deutlich macht, immer die Möglichkeit eines – auch bei sorgfältigem Vorgehen unvermeidbaren – Misslingens verbunden ist. Die Schadensverantwortlichkeit des Beklagten scheitert jedenfalls daran, dass der Kläger vorgebracht hat, er hätte bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung, die das Fehlen einer dringlichen Operationsindikation aufgezeigt hätte, eine Operation von vornherein abgelehnt (Klageschrift S. 5 = Bl. 7 GA).

Damit erschöpft sich die Haftung des Beklagten im Ausgleich der Belastungen, die der Eingriff vom 25.07.2007 hervorgerufen hat. Weitergehenden Ersatzpflichten steht entgegen, dass es bei einem pflichtgerechten Vorgehen zu keinerlei operativen Maßnahmen gekommen wäre und damit eben die Situation fortbestanden hätte, die vorgegeben war und die den Kläger kontinuierlich beeinträchtigt hat und beeinträchtigt.

d) Mithin unterliegen das über 2.000 € hinausgehende Schmerzensgeldverlangen und das Feststellungsbegehren der Klageabweisung. Dasselbe gilt für den bezifferten Antrag des Klägers auf Zubilligung eines materiellen Schadensausgleichs. Zwar hat das Landgericht, wie die Vernachlässigung des Antrags bei der Aufgliederung der Klageforderung im Urteilstatbestand und im Rahmen der Streitwertfestsetzung zeigt, darüber nicht befunden und damit ist die Rechtshängigkeit des Antrags, der aufgrund der in das Urteil aufgenommenen salvatorischen Klausel eigentlich mit hätte Entscheidungsgegenstand sein müssen, entfallen (BGH NJW-RR 2005, 790). Aber der Antrag ist im Berufungsverfahren erneuert worden und hat damit – im Sinne einer nach § 533 ZPO zulässigen Klageerweiterung – Wiedereingang in den Rechtsstreit gefunden.

e) Die Beschränkung der Inanspruchnahme des Beklagten auf einen Schmerzensgeldbetrag von 2.000 € führt dazu, dass der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nur auf dieser Basis bestehen kann. Das begrenzt die Einstandspflicht des Beklagten insoweit auf 229,55 € (1,3 Geschäftsgebühr 172,90 €, Kommunikationspauschale 20 €, Mehrwertsteuer 36,65 €). Darauf sind Rechtshängigkeitszinsen zu entrichten. Ein weitergehender Zinsanspruch ist nicht dargetan.

f) Der Kostenausspruch beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision fehlen.

Der Rechtsmittelstreitwert ist 21.345,65 € (Schmerzensgeldantrag 10.000 €, Feststellungsantrag 5.000 €, bezifferter materieller Ersatzantrag 6.345,65 €) bei einer wechselseitigen Beschwer von 19.345,65 € (Kläger) und von 2.000 € (Beklagter).

Der nachgereichte Schriftsatz des Beklagten vom 17.12.2012 zeigt keine Gesichtspunkte auf, die rechtfertigen würden, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.