OLG Karlsruhe, Az.: 7 U 50/15, Urteil vom 06.07.2016
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 18.02.2015, Az. 4 O 60/13, wird zurückgewiesen.
2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 18.02.2015, Az. 4 O 60/13, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der J. C. L. (fortan: Gemeinschuldnerin), über deren Vermögen während des Berufungsrechtszugs mit Beschluss des Amtsgerichts Bonn vom 11.04.2016 (II 249) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, mit der Klage Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der Arzthaftung geltend. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat der dort noch von der Gemeinschuldnerin erhobenen Klage teilweise stattgegeben.
Hiergegen richten sich die Berufungen des Klägers und der Beklagten. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung der Beklagten und verfolgt mit seiner Berufung den von der Gemeinschuldnerin im ersten Rechtszug geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang weiter, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, mit der Maßgabe, dass Zahlung an ihn als Insolvenzverwalter begehrt und die begehrte Feststellung zu Gunsten der Gemeinschuldnerin getroffen wird. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, und verfolgen mit ihrer Berufung ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, wegen der Antragstellung auf die Sitzungsniederschrift vom 28.04.2016 (II 267) i. V. m. der Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016 (II 185 f.). Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. W. sowie gemäß Verfügung vom 02.03.2016 (II 213) durch Vernehmung der Zeugen Dr. N. S. und J. L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 17.02.2016 (II 185-201) und vom 28.04.2016 (II 255-267) verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet, die zulässige Berufung der Beklagten hat dagegen in der Sache Erfolg.
Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche weder aus Vertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 611 BGB zu noch aus deliktischer Haftung gemäß § 823 Abs. 1, 31 BGB. Der Kläger erbringt auch im Berufungsrechtszug nicht den ihm obliegenden Beweis eines Behandlungsfehlers. Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung und eines Verstoßes gegen § 10b BOÄ haften die Beklagten nicht.
1. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht unter dem Gesichtspunkt des Behandlungsfehlers zu. Ihm gelingt nicht der ihm obliegende Nachweis, dass die Beschwerden der Gemeinschuldnerin darauf beruhen, dass sie von den Beklagten entgegen dem ärztlichen Standard behandelt wurde. Der Senat ist vielmehr davon überzeugt, dass ihre Behandlung dem zum maßgeblichen zum Zeitpunkt der Operation geltenden medizinischen Standard entsprach.
a) Auch der Senat ist nach der ergänzenden Vernehmung des Sachverständigen und Anhörung des Beklagten zu 3 gemäß § 141 ZPO davon überzeugt, dass die medizinisch gebotenen Untersuchungen präoperativ erfolgt sind und eine Indikation zur durchgeführten OP bestand.
Das Landgericht hat zu Recht im Hinblick auf die Angaben der Gemeinschuldnerin und des Beklagten zu 3 hinsichtlich der Instabilität des Beins und unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen die Indikation zur Operation bejaht. Allerdings hat der Sachverständige wiederholt ausgeführt (Gutachten vom 26.03.2014, S. 7, I 237; Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 3, II 189), dass für den Einsatz einer Kreuzbandplastik eine Instabilität des Knies zu dokumentieren ist.
Die unterbliebene, unvollständige oder nur lückenhafte Dokumentation bildet grundsätzlich jedoch keine eigenständige Anspruchsgrundlage und führt auch nicht unmittelbar zu einer Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen einem Behandlungsfehler und dem eingetretenen Primärschaden. Jedoch kann aus der Tatsache einer fehlenden, mangelhaften oder unvollständigen Dokumentation einer aus medizinischen Gründen aufzuzeichnenden Maßnahme bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite darauf zu schließen sein, dass diese Maßnahme unterblieben ist bzw. vom Arzt nicht getroffen wurde (Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., D 394 f. m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze kann mit indizieller Bedeutung aus einem Dokumentationsmangel eine Beweiserleichterung für den Patienten dahingehend hergeleitet werden, es bestehe die Vermutung, dass die nichtdokumentierte Maßnahme vom Arzt auch nicht getroffen worden sei (BGH, NJW 2015, 411 ff., Tz. 21, juris; BGH, VersR 1995 f., juris Tz. 13). Der Arzt kann die Vermutung des Unterbleibens der nicht dokumentierten Maßnahme jedoch widerlegen.
Hier ist die Dokumentation widersprüchlich. Der Sachverständige hat wiederholt ausgeführt (Gutachten vom 26.03.2014, S. 6/, I 235/237; Sitzungsniederschrift vom 07.01.2015, S. 16, I 365), nach den Befunden vom 05.01.2009, 10.02.2009 und 04.08.2009 sei das Kreuzband stabil gewesen. Dagegen heiße es im Operationsvideo, dass das Lachmannzeichen und das Pivot Shift Zeichen positiv gewesen seien und mit dem Rolimeter links eine vermehrte Auslenkung von 8 mm im Vergleich zu rechts 6 mm bestanden habe. Die Assistenten hätten – so der Sachverständige – teilweise ein stabiles Knie befundet, während der Beklagte zu 3 das selbst anders befundet habe. Die von der Klägerin geschilderten Beschwerden seien ein typischer Befund für die Instabilität des Kreuzbandes, auch wenn ein Wegrutschen des Beines nicht unbedingt auf eine Instabilität des Kreuzbandes hindeute, sondern es dafür unterschiedliche Gründe gebe.
Danach ist es zwar nicht möglich, dass sich zwischen dem Befund des Assistenten vom 04.08.2009, wonach die Bänder stabil waren, und der Operation im September 2009 eine Instabilität erst entwickelt hat. Allerdings kann man die Instabilität während der Operation besser feststellen, weil die Muskulatur aufgrund der Narkose entspannter ist. Hier haben die Beklagten im OP-Video dokumentiert, aufgrund welcher Untersuchungen welche Befunde erhoben wurden. Sie haben festgehalten, dass das Lachman- und das Pivot-Shift-Zeichen positiv waren und bei der Rolimeter-Untersuchung eine Abweichung im Seitenvergleich von 2 mm festgestellt wurde. Der Beklagte zu 3 hat bei seiner Anhörung vor dem Senat darauf hingewiesen, dass er bereits bei der Untersuchung der Gemeinschuldnerin am 10.02.2009 eine „vordere Schublade“ von 1 ° festgestellt und dokumentiert hat. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 4/5, II 191/193), eine solche Abweichung werde mit den dazu üblichen Verfahren, dem Lachman- und Pivot-Shift-Test festgestellt und reiche aus, um eine Instabilität des Knies und eine Indikation zur Operation zu begründen. Die Untersuchung sei schwierig und dürfe nicht einem unerfahrenen Assistenzarzt überlassen werden. Vielmehr müsse man sich selbst vergewissern, bevor man operiere. Genau das hat der Beklagte zu 3 hier jedoch beachtet. Er hat nach seinen glaubhaften Angaben zumindest am 10.02.2009 die Gemeinschuldnerin entsprechend untersucht und dies unter „T“ dokumentiert, und auch unmittelbar vor der Operation werden nach seinen Angaben diese Untersuchungen vorgenommen, weil die Patienten dann schlafen und die Muskulatur entspannt ist. Dafür spricht, dass dies auch nach dem OP-Video erfolgt ist mit einem Befund, der die Indikation zur OP nach den Ausführungen des Sachverständigen rechtfertigte. Der Senat ist danach auch unter Berücksichtigung der widersprechenden dokumentierten Befunde davon überzeugt, dass der Beklagte zu 3 präoperativ die gebotene Diagnostik durchgeführt hat und ein Befund vorlag, der die Indikation zur Operation rechtfertigte. Die Eintragungen unter „T“ am 10.02.2009 und die Angaben im Operationsvideo sprechen für die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten zu 3. Die dokumentierten dem entgegenstehenden Befunde lassen sich hinreichend damit erklären, dass der Beklagte zu 3 die Befunderhebung insoweit seinen Assistenzärzten überlassen und sorgfaltswidrig nach eigener abweichender Befunderhebung diese nicht mehr dokumentiert hat. Ob bei der arthroskopischen intraoperativen Diagnostik nicht eine PM-Bündel-Ruptur festgestellt wurde, sondern eine AM-Bündel-Ruptur, ist nach den weiteren überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 5, II 193) für die Frage der OP-Indikation unerheblich. Im Übrigen wurde präoperativ eine Teilruptur festgestellt, was sich nach den Darlegungen des Sachverständigen auf eines der beiden Bündel bezieht (II 199).
b) Auch der Senat ist davon überzeugt, dass bei Durchführung der Operation am 25.09.2009 nicht von dem zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen ärztlichen Standard abgewichen wurde.
Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat daran festgehalten, dass keine Behandlungsfehler unterlaufen sind. Hinsichtlich der auch im Berufungsrechtszug vom Kläger beanstandeten Lage der Bohrkanäle hat er ergänzend ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 5/6, II 193/195), die Kreuzbandplastik müsse so positioniert sein, dass sie beim Beugen und Strecken des Beines unter gleicher Spannung stehe, um eine Auslockerung zu vermeiden. Es hier liege zwar der Eintrittspunkt am Schienbeinkopf in der vorderen Hälfte, also etwas zu weit hinten. Er hat jedoch überzeugend daran festgehalten, dass dies noch innerhalb des Toleranzbereichs liegt und im Übrigen sich aus dem Befund der Revisionsoperation ergibt, dass die Mechanik des Kreuzbandes nicht beeinträchtigt war. Auf Vorhalt des ärztlichen Berichtes des Dr. S. (AH I, K16), wonach ausweislich des Röntgen vom 27.07.2010 der proximale Bohrkanal etwas zu weit vorne sitzt und der distale Bohrkanal a.p. (?) etwas zu weit median und ein Cyclops und ein Notch-Impigment vorlag, hat der Sachverständige überzeugend dargelegt (Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 6, II 195), er könne die Kritik unter Berücksichtigung der vorliegenden Schnittbilddiagnostik vom 27.02.2010 und 09.05.2011 nicht nachvollziehen. Aus dieser gehe hervor, dass die Bohrkanäle noch im Toleranzbereich lägen. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen lässt eine Schnittbilddiagnostik eine Beurteilung besser zu als bloße Röntgenaufnahmen, wie sie Dr. S. vorlagen. Diese Aufnahmen sind allerdings nicht mehr vorhanden, ihr Verbleib ist unklar. Dies geht jedoch nicht zu Lasten der Beklagten. Sie bestreiten, diese in ihrem Besitz gehabt zu haben, der Antrag der Klägerin auf Vorlage durch die Beklagte (II 47) geht deshalb ins Leere. Der Sachverständige hat im Übrigen ausgeführt (I 369), er habe den Impigmentverdacht in der Bildgebung nicht nachvollziehen können, es sei aber möglich, dass die Vernarbung nach der ersten OP dazu geführt habe. Dies habe aber jedenfalls nichts mit der Lage der Bohrkanäle zu tun. Auch zu dem Arztbericht des Universitätsklinikums B. vom 24.04.2015 (AH III, 41/43) hat der Sachverständige überzeugend dargelegt (Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 6 II 195), er könne nicht nachvollziehen, aufgrund welcher Befunde man zu der dortigen Schlussfolgerung komme, das Transplantat sei fehlplatziert. Gleiches hat der Sachverständige zu den Berichten der Radiologie S. vom 15.03.2015 (AH III, 29/31) und 04.02.2016 (AH III, 65/67) ausgeführt und zu Recht darauf hingewiesen, es sei widersprüchlich, wenn es heiße, es liege eine „muskulär noch ausreichend kompensierbare Instabilität“ vor und gleichzeitig von einem „fehlplatzierten funktionslosen Transplantat“ die Rede sei. Die Formulierung im Bericht vom 15.03.2015 (AH III, 29/31), dass ein relativ steil verlaufener tibialer Bohrkanal vorliege, bedeute nicht, dass dieser außerhalb der Toleranz liege. Im Hinblick auf die zu diesem Bericht gehörende, in Augenschein genommene MRT-Aufnahme vom 13.03.2015 (AH III, 39) hat der Sachverständige ausgeführt (a.a.O., II 195/197), die Aufnahme bestätige, dass das Transplantat noch im Toleranzbereich läge, auch wenn es besser etwas weiter vorne platziert worden wäre. Auch auf der Aufnahme vom 04.02.2016 (AH III, 69), soweit sie das streitige Knie betrifft, sähe man – noch sieben Jahre nach der Operation – ein intaktes Transplantat. Dies spräche gegen eine fehlerhafte Implantation. Man sehe auch sehr deutlich, dass sich die geringfügige Abweichung vom idealen Verlauf nicht mechanisch ausgewirkt habe. Auch die Beschwerden der Gemeinschuldnerin sprechen nicht für eine Insuffizienz der Kreuzbandplastik. Vielmehr ist nach den Ausführungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 17.02.206, S. 7, II 197) davon auszugehen, dass für sie überschießende Vernarbungen verantwortlich sind, wie sie häufig nach Kreuzbandverletzungen oder Kreuzbandplastiken auftreten. Auch wenn solche Vernarbungen auf den MRT-Aufnahmen aus den Jahren 2015 und 2016 nicht zu sehen seien, spräche dies nicht dagegen, da derartige Vernarbungen auf Kernspinaufnahmen häufig nicht zu sehen seien. Entgegen der Auffassung der Berufung führt hier nach den Darlegungen des Sachverständigen (Sitzungsniederschrift vom 17.02.206, S. 7, II 197) auch nicht eine Addition von Abweichungen im Zusammenhang mit der Lage der Bohrkanäle zu einem Behandlungsfehler. Denn lediglich der Kanal im Unterschenkel liegt etwas zu steil, der im Oberschenkel liegt dagegen korrekt. Die Lage der Fixationsmaterialien (Schrauben) ist nicht zu beanstanden (a.a.O., S. 9. II 201).
c) Entgegen der Berufung lassen sich die Beschwerden der Gemeinschuldnerin auch nicht darauf zurückführen, dass abweichend vom ärztlichen Standard die Platzierung des Kreuzbandtransplantates nicht hinreichend kontrolliert wurde.
Der Kläger rügt insoweit, es sei pflichtwidrig eine hinreichende Kontrolle der Platzierung des Kreuzbandtransplantates unterlassen worden, für die ein weltweit etabliertes röntgenologisches Standardverfahren (Quadrantenmethode) zur Verfügung gestanden habe. Es gehöre zum Standard, dass postoperativ Röntgenaufnahmen in zwei Ebenen zur Beurteilung der Tunnelpositionierung und der korrekten Lage der Fixationsmaterialien gefertigt würden. Dies sei bei der Gemeinschuldnerin sorgfaltswidrig unterlassen worden. An Hand solcher Aufnahmen hätte der Sachverständige eine nicht mehr standardgemäße Abweichung feststellen können. Der Sachverständige habe zwar hinsichtlich seiner Beurteilung, die Lage der Bohrkanäle sei weit entfernt von dem Bereich, der nicht mehr akzeptabel sei, auf das im Januar 2010 gefertigte MRT verwiesen (vgl. I 367), aber gerade am seitlichen Röntgenbild ließen sich Tunnelpositionen gut beurteilen. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten (II 153 ff.) sei es deshalb auch geboten gewesen, bereits vor dem 08.12.2009 – als die Gemeinschuldnerin eine mögliche Schwangerschaft gegenüber den Beklagten erwähnt gehabt habe – zeitnah nach der Operation vom 25.09.2009 entsprechende Röntgenaufnahmen zu fertigen.
Der Sachverständige hat bei seiner Anhörung vor dem Senat dazu überzeugend ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 17.02.2016, S. 8/9, II 199/201), normaler Weise würden zwar Röntgenbilder gefertigt. Ein Unterlassen diesbezüglich sei jedoch nicht fehlerhaft, weil die Lage der Bohrkanäle während der Operation ausreichend erkennbar sei. Die Lage der Bohrkanäle sei auf einem Röntgenbild auch nur ansatzweise zu erkennen und es sei jedenfalls nicht obligat, Röntgenaufnahmen in zwei Ebenen zu fertigen. Im Übrigen werden Aufnahmen nach den weiteren Darlegungen des Sachverständigen (a.a.O.) zur Kontrolle der Tunnelposition gemacht. Ein Unterlassen solcher Aufnahmen hat sich demnach hier nicht ausgewirkt, denn die Tunnelposition lag hier nach dem o. G. noch im Toleranzbereich.
2. Die Beklagten haften dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzureichenden Aufklärung der Gemeinschuldnerin.
a) Die Beklagten erbringen den ihnen obliegenden Beweis, dass der Gemeinschuldnerin eine zureichende Risikoaufklärung zu Teil wurde. Der Senat folgt insoweit der auch ihn überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts im angefochtenen Urteil.
aa) Der Patient muss „im Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt. Dazu muss er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dem Patienten muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern. Die Notwendigkeit zur Aufklärung hängt bei einem spezifisch mit der Therapie verbundenen Risiko nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Bei einer möglichen besonders schweren Belastung für seine Lebensführung ist deshalb die Information über ein Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (BGH, NJW 2015, 74 ff. Tz. 6 m.w.N., juris; BGH, NJW 2011, 375 ff., Tz. 7 m.w.N., juris; BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 11 m.w.N., juris). Zudem sind in aller Regel rein theoretisch bleibende Erörterungen über Risiken, die bei anderer Behandlungsstrategie bekannt sind, für die Entscheidungsfindung des Patienten ebenso wenig von Bedeutung wie allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bislang unbekannter Komplikationen in der Medizin wohl nicht ganz auszuschließen ist (BGH, NJW 2011, 375 ff., Tz. 8; BGH, NJW 2010, 3230 ff., Tz. 12 m.w.N.; BGH, VersR 1996, 233; BGH, NJW 1990, 1528 f., juris Tz. 10 f.).
Dabei hat der aufklärungspflichtige Arzt nachzuweisen, dass er die von ihm geschuldete Aufklärung erbracht hat. An den dem Arzt obliegenden Beweis dürfen allerdings keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Danach hat der Tatrichter die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet, ebenso zu berücksichtigen wie die Gefahr, die sich aus dem Missbrauch seiner Beweislast durch den Patienten zu haftungsrechtlichen Zwecken ergeben kann. Ist einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist; dies auch mit Rücksicht darauf, dass aus vielerlei verständlichen Gründen Patienten sich im Nachhinein an den genauen Inhalt solcher Gespräche, die für sie etwa vor allem von therapeutischer Bedeutung waren, nicht mehr erinnern (BGH, NJW 2014, 1527 ff., Tz. 11 m.w.N., juris). Für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung ist nicht unbedingt erforderlich, dass sich der Arzt an das konkrete Aufklärungsgespräch (Ort, Umstände, genauer Inhalt) erinnert. Angesichts der Vielzahl von Informations- und Aufklärungsgesprächen, die Ärzte täglich führen, kann dies nicht erwartet werden. Da an den vom Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, darf das Gericht seine Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO auf die Angaben des Arztes über eine erfolgte Risikoaufklärung stützen, wenn seine Darstellung in sich schlüssig und „einiger“ Beweis für ein Aufklärungsgespräch erbracht ist. Dies gilt auch dann, wenn der Arzt erklärt, ihm sei das strittige Aufklärungsgespräch nicht im Gedächtnis geblieben. Einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Tatsache, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat, gibt dabei das von dem Arzt und dem Patienten unterzeichnete Formular, mit dem der Patient sein Einverständnis zu dem ärztlichen Eingriff gegeben hat. Dieses Formular ist – sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht – zugleich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs (BGH, NJW 2014, 1527 ff., Tz. 13 m.w.N., juris).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht mit einer auch den Senat überzeugenden Würdigung der Beweise festgestellt, dass der Operation eine hinreichende Risikoaufklärung der Gemeinschuldnerin vorausging. Der Sachverständige hat ausgeführt, die Gemeinschuldnerin sei nach den Behandlungsunterlagen über den geplanten Eingriff und mögliche Risiken und Komplikationen aufgeklärt worden (I 237). Der Zeuge Dr. S. hat glaubhaft unter Vorhalt der von der Gemeinschuldnerin unterschriebenen Einwilligungserklärung vom 04.08.2009 (AH II, 17 ff., B6) ausgesagt, er habe mit der Gemeinschuldnerin das Aufklärungsgespräch geführt. Er habe mit ihr die medizinischen Risiken der Operation besprochen. Die Gemeinschuldnerin hat ein solches Gespräch bestätigt (Anhörung als damalige Klägerin vom 07.01.2015, Sitzungsniederschrift S. 3, I 339), auch wenn sie sich hinsichtlich des genauen Zeitpunkts nicht mehr sicher war. Der Umstand, dass der Zeuge Dr. S. Mitarbeiter der Beklagten war, gemeinsam mit den Beklagten zu 2 und 3 Fachartikel veröffentlich hat und zu dem Beklagten zu 3 auch weiterhin bei Kongressen in Kontakt steht, rechtfertigt unter diesen Umständen keine andere Entscheidung.
b) Eine Haftung ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die Gemeinschuldnerin nicht darüber aufgeklärt war, dass Dr. C. das Verfahren gemäß § 10b Abs. 2 BÄO nicht eingehalten hatte.
Die Berufung der Beklagten weist zutreffend darauf hin (Berufungsbegründung vom 21.04.2015, S. 6/7, II 63/65), dass § 10b Abs. 1 BÄO für die dort geregelten Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union, zu welchen auch Dr. C. gehörte, die vorübergehende Ausübung des ärztlichen Berufs im Geltungsbereich dieses Gesetzes erlaubt, ohne dass die vorherige Anzeige gemäß § 10b Abs. 2 BÄO von konstitutiver Bedeutung wäre. Dass Dr. C. über eine französische Zulassung als Arzt und über Erfahrung auf dem Gebiet der Kniechirurgie verfügt, ist nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts unstreitig. Die Berechtigung zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs ist jedoch entgegen dem angefochtenen Urteil ersichtlich nicht von der Erfüllung der Meldepflicht gemäß § 10b Abs. 2 BÄO abhängig. Es handelt sich vielmehr nur um eine Meldepflicht. Die Gemeinschuldnerin war nicht darüber aufzuklären, dass Dr. C. formal das Verfahren gemäß § 10b BÄO nicht eingehalten hatte. Denn maßgeblich war für sie nicht, ob Dr. C. formal die Meldepflicht erfüllt hat, sondern ob er mit seiner Teilnahme ihre Interessen als Patientin, insbesondere den Behandlungserfolg, aber auch wirtschaftliche Interessen wie eine mögliche Haftung im Falle eines schuldhaften Misserfolges gefährdete. Deshalb bejaht der Senat hier zwar eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des Umstands, dass ein Ausländer an der Operation beteiligt war (dazu s.u.), nicht jedoch hinsichtlich der Frage, ob er formal das Meldeverfahren eingehalten hatte.
Die Beklagten weisen ferner zutreffend darauf hin, dass es im Übrigen nicht dem Schutzzweck des § 10b BÄO entspricht, Patienten vor – wie hier nach dem o. G. – schicksalhaften Beeinträchtigungen auch in solchen Fällen zu schützen, in welchen die bloße Meldepflicht verletzt wurde und/oder sich fehlende Sprachkenntnisse des beteiligten ausländischen Arztes nicht ausgewirkt haben. Im Übrigen hat der Senat im Hinblick auf die Angaben des Beklagten zu 3 bei seiner Anhörung (Sitzungsniederschrift vom 07.01.2015, S. 7, I 347) entgegen dem Landgericht keinen Zweifel, dass hier sprachlich mit Dr. C. eine hinreichende Verständigung auf Englisch möglich war.
c) Die Beklagten erbringen den ihnen obliegenden Beweis, dass die Gemeinschuldnerin darüber aufgeklärt war, dass ein Ausländer an der Operation als Gastarzt beteiligt war und eine Live-Videoübertragung erfolgte.
aa) Über diese Umstände war die Gemeinschuldnerin aufzuklären. Die Umstände bei einer Live-Operation unter Beteiligung eines Gastarztes unterscheiden sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W . in seinem Gutachten vom 26.03.2014, S. 7 (I 237) nicht unerheblich von dem normalen Ablauf bei einer hauseigenen Operation, bei der der Operateur ohne die Anspannung einer Übertragung in ein großes Auditorium operiert. Der Sachverständige hat deshalb weiter dargelegt, es sei ärztlicherseits üblich und erforderlich, den Patienten über die geplante Live-Operation durch einen Gastarzt zu informieren. Entgegen der Auffassung des Klägers im Schriftsatz vom 25.05.2016, S. 12 (II 333) bedurfte es allerdings nicht unter dem Gesichtspunkt der Risikoerhöhung einer speziellen Aufklärung darüber, dass während der Operation eine Kommunikation zwischen den Kongressteilnehmern und den Operateuren möglich war. Dabei handelt es sich um ein Detail, das von dem Begriff der Live-Operation mit umfasst ist. Die Gemeinschuldnerin war hier jedoch darüber zu informieren, dass es sich um einen ausländischen Gastarzt handelte. Die Beteiligung eines solchen Arztes, auch eines Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, an der Operation konnte erhebliche Auswirkungen auf die gesundheitlichen und wirtschaftlichen Interessen der Gemeinschuldnerin haben. Ihr musste deshalb durch die Information, dass ein ausländischer Arzt mitwirken würde, Gelegenheit gegeben werden, ggf. nähere Informationen hinsichtlich dieses Arztes einzuholen bzw. die Durchführung der Operation unter diesen Bedingungen abzulehnen. So stellte sich etwa die Frage, ob die berufliche Qualifikation dem deutschen Standard entsprach und ein entsprechender Versicherungsschutz bestand. Die Beklagten brauchten zwar entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. Schriftsatz vom 25.05.2016, S. 11/12, II 331/333) nicht von sich aus über derartige weitergehende Einzelheiten zu informieren, mussten ihr jedoch durch die Information hinsichtlich der Mitwirkung eines ausländischen Arztes Gelegenheit geben, bewusst eine Entscheidung darüber zu treffen, ob sie sich unter diesen Konditionen operieren lassen wollte bzw. sich zuvor weitergehend zu informieren.
bb) Der Senat ist nach der ergänzenden Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Gemeinschuldnerin entsprechend aufgeklärt wurde. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil dazu keine Feststellungen getroffen (S. 16/17), sondern dies – aus seiner Sicht folgerichtig – offen gelassen. Der Senat hat deshalb dazu den Beklagten zu 3 angehört und die Gemeinschuldnerin und Dr. S. als Zeugen vernommen. Der Beklagte zu 3 hat bei seiner Anhörung ausgeführt (Sitzungsniederschrift vom 28.04.2016, S. 2/3, II 257/259), er habe in Anwesenheit des Zeugen Dr. S., der zunächst mit der Gemeinschuldnerin telefoniert und dann den Hörer an ihn weitergegeben habe, bei ihr nachgefragt, ob sie damit einverstanden sei, dass die ursprünglich am 10.09.2009 geplante Operation am 25.09.2009 als Live-OP im Rahmen eines Kongresses erfolge. Dabei habe er ihr auch gesagt, dass ein internationaler Kollege an der Operation beteiligt sei. Ob er den Namen genannt habe, wisse er nicht mehr. Dies stimmt im Wesentlichen mit seinen Angaben bei seiner Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift vom 07.01.2015, S. 6/7, II 345/347) und der Aussage des Zeugen Dr. S. überein (Sitzungsniederschrift vom 28.04.2016, S. 4/5, II 261/263). Der Zeuge hat glaubhaft bekundet, sich an die Vorgänge noch konkret erinnern zu können, weil ihm die Organisation des Kongresses oblag und die Live-Operation im Rahmen eines Kongresses auch für ihn nicht alltäglich war. Der Zeuge hat bestätigt, dass er und der Beklagte zu 3 bei der Gemeinschuldnerin angerufen haben. Er selbst habe, so der Zeuge weiter, ihr bei dem Telefonat mitgeteilt, dass die Operation durch ein Team unter Beteiligung ausländischer Spezialisten durchgeführt werde. Bei internationalen Kongressen sei es bei ihnen immer so gewesen, dass ein internationaler Spezialist an der Operation beteiligt gewesen sei, und das habe er den Patienten dann auch immer so erklärt. Weiter hat der Zeuge bekundet, er habe es entsprechend ihrer ständigen Übung bei internationalen Kongressen so gehandhabt, dass er mit Dr. C., den er mit dem Auto vom Kongress abgeholt habe, noch am Abend vor der Operation bei der Patientin gewesen sei und diesen ihr vorgestellt habe. Die vom Senat als Zeugin vernommene Gemeinschuldnerin hat bestätigt (Sitzungsniederschrift vom 28.04.2016, S. 6/7, II 265/267), dass sie telefonisch hinsichtlich ihrer Teilnahme an der Live-Operation kontaktiert wurde und der Zeuge Dr. S. gemeinsam mit einer weiteren Person am Tag vor der Operation nochmal bei ihr war. Sie hat allerdings in Abrede gestellt, darüber informiert worden zu sein, dass die Operation im Rahmen eines Kongresses erfolgen würde und ein fremder Arzt an ihr beteiligt sein würde. Die Dr. S. am Abend vor der Operation begleitende Person sei ihr nicht vorgestellt worden. Der Senat folgt jedoch insoweit den Angaben des Beklagten zu 3 und der glaubhaften Aussage des Zeugen Dr. S.. Zwar hat der Beklagte zu 3 ein unmittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreit, und der Zeuge Dr. S. ist den Beklagten als deren früherer Mitarbeiter und im Zusammenhang mit gemeinsamen Veröffentlichungen und Kongresstätigkeiten kollegial verbunden. Der Beklagte zu 3 und der Zeuge Dr. S. haben jedoch keine Belastungstendenzen gezeigt und differenziert zwischen dem, woran sie sich konkret erinnerten und – auch, soweit es für die Beklagten negativ ist – Sachverhalten, die ihnen nicht mehr in Erinnerung waren. So haben sie erklärt, sie wüssten nicht mehr, ob sie der Gemeinschuldnerin bei dem Telefonat den Namen Dr. C. genannt hätten (II 259/261). Die Gemeinschuldnerin konnte sich dagegen an den Umstand, dass sie über die Beteiligung eines ausländischen Arztes nicht informiert wurde, erinnern, obwohl andere konkrete Umstände hinsichtlich der Live-Operation und der Aufklärung nicht in ihrer Erinnerung haften geblieben sind. Sie hat diesen auch ersichtlich nicht ein erhebliches Gewicht beigemessen. So hat sie vor dem Landgericht bei ihrer Anhörung als Partei angegeben (Sitzungsniederschrift vom 07.01.2015, S. 3 (I 339), die Live-Operation habe irgendeinem Zweck dienen sollen. Es habe irgendwohin übertragen werden sollen. Genaueres wisse sie hier nicht mehr. Ein Aufklärungsgespräch mit Dr. S. habe am Abend vor der Operation stattgefunden. Was da aber genau besprochen worden sei, wisse sie jetzt nicht mehr. Es könne auch sein, dass bereits zuvor ein Aufklärungsgespräch mit Dr. S. stattgefunden habe. Sie habe auch einmal ein Aufklärungsformular unterschrieben, wisse aber nicht mehr genau, was da alles drin gestanden habe. Sie hat dies bei ihrer Vernehmung als Zeugin vor dem Senat (Sitzungsniederschrift vom 28.04.2016, S. 6, II 265) bestätigt und bekundet, sie habe keine weiteren Fragen zu der Operation gestellt.
Die vom Kläger in seinen Schriftsätzen vom 25.05.2016 (II 311-335), 02.06.2016 (II 343-349) und vom 08.06.2016 (II 351) angeführten Widersprüche im Vortrag der Beklagten bzw. zu der Aussage des Zeugen Dr. S.bestehen nicht bzw. betreffen allenfalls das Randgeschehen. Die Ausführungen rechtfertigen kein anderes Beweisergebnis. Wenn die A. L. als Haftpflichtversicherer der Beklagten in ihrem Schreiben vom 11.02.2013 (AH i, K9) an den anwaltlichen Vertreter der Gemeinschuldnerin ausführt, eine Rücksprache mit Dr. S. habe ergeben, dass die Mandantin ausdrücklich gefragt worden sei, ob sie bereit sei, sich anlässlich eines Fachkongresses im Rahmen eines Live-Operationskurses von Dr. C. aus Frankreich unter Aufsicht und Assistenz von dem Beklagten zu 3 operieren zu lassen und sie habe sich eindeutig damit einverstanden erklärt, stimmt dies im Wesentlichen mit der Aussage des Zeugen Dr. S. überein. Es mag auch sein, dass sich der Haftpflichtversicherer zuvor auf die Anfragen des anwaltlichen Vertreters zunächst auf eine vertragliche Regelung im Behandlungsvertrag hinsichtlich eines ständigen ärztlichen Vertreters bezogen hat (vgl. den Vermerk vom 18.09.2012, AH I, K10a; E-Mail vom 18.09.2012, AH I, K10b). Wenn er sich sodann nach weiteren Recherchen auf eine Einverständnis der Gemeinschuldnerin bezieht, ist nicht ersichtlich, wieso dies in Widerspruch zum Vortrag der Beklagten und der Aussage des Zeugen Dr. S. stehen soll. Auch der Umstand, dass in der Patientenanmeldung für den ursprünglichen Operationstermin am 10.09.2009 der Beklagte zu 3 als Operateur aufgeführt war, spricht nicht dagegen, dass sich die Gemeinschuldnerin auf spätere telefonische Bitte mit einer späteren Live-Operation unter Beteiligung eines ausländischen Arztes einverstanden erklärt hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten sich mit ihrem Vortrag hinsichtlich der Vorstellung des Dr. C. am Vortrag der Operation „vorsorglich ein Schlupfloch“ offengelassen haben. Soweit der Kläger einen Widerspruch darin sieht, dass der Beklagte zu 3 bei seiner Anhörung vor dem Senat (Sitzungsniederschrift vom 28.04.2016, S. 2, II 257) erklärt hat, es habe sich danach herausgestellt, dass am 25.09. ein Live-Kongress stattfand, bezieht sich dies nach dem Kontext ersichtlich darauf, dass erst nach dem Aufklärungsgespräch am 04.08. bemerkt wurde, dass die Gemeinschuldnerin als Patientin für die Live-Operation in Betracht kam. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es auch nachvollziehbar, dass der Beklagte nicht gleich am 04.08.2009 daran gedacht hat, die Gemeinschuldnerin für die Live-Operation einzuplanen. Dem Senat erschließt sich auch nicht, wieso es sich bei dem Vortrag des Beklagten zu 3 bei seiner Anhörung vor dem Senat (Sitzungsniederschrift vom 2828.04.2016, S. 2, II 257) gegenüber seinen Angaben bei seiner Anhörung vor dem Landgericht (Sitzungsniederschrift vom 07.01.2015, S. 6 f., I 345 f.) um eine ganz andere, neue Version (vgl. Schriftsatz vom 25.05.2016, S. 5, II 319) handeln soll. Es mag sein, dass er insoweit seine Angaben ergänzt hat. Schließlich stand die Frage der Aufklärung hinsichtlich der Mitwirkung eines Gastarztes, wie auch ausweislich der Terminsverfügung des Senats vom 02.03.2016 (II 213) ersichtlich, im Fokus der Anhörung und Beweisaufnahme. Ein Widerspruch folgt daraus nicht. Wenn der Kläger darauf hinweist, der Beklagte zu 3 habe entgegen dem schriftsätzlichen Vortrag in der Klageerwiderung vom 31.05.2013, S. 6/7 (I 59/61), wonach auch der Vater und anwaltliche Vertreter der Gemeinschuldnerin mit der Live-Operation unter Beteiligung des Dr. C. einverstanden gewesen sei, bei seiner Anhörung am 28.04.2016 (Sitzungsniederschrift S. S, II 259) ausgeführt, er habe ihn danach nicht gefragt, spricht dies hier vielmehr für die Gewissenhaftigkeit des Beklagten zu 3, der im Übrigen schon vor dem Landgericht dargelegt hat, nicht mit dem Vater der Gemeinschuldnerin über die Einschaltung des Gastarztes gesprochen zu haben. Unter diesen Umständen hat der Senat auch unter Berücksichtigung der OP-Anmeldung vom 17.09.2009 und des OP-Berichts vom 28.09.2009 (AH II, 51 ff.), die Dr. C. als Operateur und den Beklagten zu 3 als Assistent ausweisen, keinen Zweifel, dass die Arbeitsteilung zwischen ihnen war, wie vom Beklagten zu 3 bei seiner Anhörung angegeben (Sitzungsniederschrift vom 07.01.2015, S. 7, I 347). Im Übrigen stellt dies die Aussage des Dr. S. zur Aufklärung nicht in Frage.
3. Die Beklagten haften auch nicht gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 10b Abs. 2 BÄO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei § 10b BÄO um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB handelt. Denn eine Haftung ist hier nach dem oben Gesagten bereits unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm zu verneinen.
III.
Die Schriftsätze des Klägers vom 25.05.2016 (II 311-335), 02.06.2016 (II 343-349) und vom 08.06.2016 (II 351) sowie der Beklagten vom 25.05.2016 (II 337-339) boten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 296a, 156 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
